（一）首部

1.判决书字号北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1172号。

2.案由：不服商标争议裁定。

3.诉讼双方：
原告：迈考美有限公司，住所地：美利坚合众国马里兰21152-6000，思帕克，拉围盾，瑟科18号。
法定代表人：W，副总顾问兼助理秘书。
委托代理人：张宏，北京市剑泰律师事务所律师。
委托代理人：姜毅，北京市剑泰律师事务所律师。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地：中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：侯某，主任。
委托代理人：乔某，该委员会干部。
第三人：西安新兴号调味品有限公司（以下简称新兴号公司），住所地：中华人民共和国陕西省西安市碑林区。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：赵某，西安市商标事务所有限公司职员。
委托代理人：李某，陕西九州同律师事务所职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜颖；审判员：苏杭；人民陪审员：唐晓君。

6.审结时间：2007年12月19日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行为
国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2006］第2940号关于第1378888号“东沅及图形”商标争议裁定书。

2.原告诉称
（1）“东沅及图形”（以下简称争议商标）的申请及注册，构成对原告在先外观设计专利权的侵犯。早在争议商标申请前，原告以带有背景的“McCORMICK及图形”（以下简称引证商标）为核心的产品外观设计已经被授予专利权。该外观设计中，除了引证商标与绿色拱桥背景图案的组合外，其他部分为以白色背景衬托的调味品原料或相关产品的图案，引证商标与绿色拱桥背景图案的组合是该外观设计中最为显著的部分，且具有区别商品来源的作用，是该专利保护的核心。争议商标的设计思路和表现手法与上述外观设计如出一辙，构成对在先外观设计专利权的侵犯。（2）争议商标的申请及注册构成对原告在先知名商品特有的包装装潢的侵犯，对此，原告已提供大量证据加以证明。（3）第三人注册争议商标是对我公司在先使用并具有一定知名度商标的恶意抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。原告的引证商标以及带有背景的“McCORMICK及图形”商标具有较强的独创性，不仅是原告包装装潢的重要组成部分，亦是原告的关联公司在先使用在第30类商品上在中国具有一定知名度的商标。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销第2940号裁定。

3.被告辩称
（1）外观设计专利权保护的对象是富有美感并适于工业应用的新设计的产品的形状、图案或形状、图案、色彩组合的整体，而不是组成外观设计的单个图案。因此，原告对其外包装袋上的“McCORMICK Mc及图形”并不享有在先的外观设计专利权，争议商标没有损害他人现有的在先权利。（2）原告在争议商标评审过程中提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前其商品知名。（3）坚持第2940号裁定对争议商标未构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的认定理由。综上，请求法院维持第2940号裁定。

4.第三人述称
（1）原告早在2006年8月30日即收到第2940号裁定，法院受理的日期为2007年8月27日，距原告提出的起诉时间长达1年之久，原告的起诉早已超过法定起诉期限，依法无权起诉。（2）原告提起的商标争议的请求早已超过法定期限，其商标争议请求和行政诉讼请求应当依法驱回。（3）原告主张的在先外观设计专利权归属于原告在上海设立的关联公司，但该专利是无效专利。（4）原告提出争议商标的注册侵犯其在先知名商品的包装装潢，却未证明在先使用，也无法证明为知名商品，该包装、装潢也是为其关联公司所使用，与原告无关。（5）争议商标与引证商标显著不同，两者不属于相同或近似商标。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第2940号裁定。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：原告迈考美有限公司于1992年9月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，于1993年11月13日经核准注册，取得第665112号“McCORMICK Mc及图形”商标（即引证商标），核定使用的商品是第30类调味品、芥末等商品，已续展注册至2013年11月13日。
第三人新兴号公司于1998年11月2日向商标局提出申请，于2000年3月28日经核准注册，取得第1378888号“东沅及图形”商标（即争议商标），核定使用的商品是第30类胡椒（调味品）、花椒粉等商品，有效期至2010年3月27日。
迈考美有限公司于1988年4月5日与上海市食品杂货总公司合资成立了上海迈考美调味食品有限公司，1995年8月15日，公司名称变更为上海迈考美食品有限公司，1997年3月6日公司名称变更为上海味好美食品有限公司（简称味好美公司）。该公司于1995年起向专利局先后申请了多项食品包装袋外观设计专利，并用于味好美公司生产的调味品商品包装上，该包装袋上印有“McCORMICK Mc及图形”商标等图形。
2004年11月3日，迈考美有限公司对争议商标向被告提出争议申请，请求撤销争议商标。其理由是：争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，引证商标及该公司的“味好美”品牌的调味品产品在中国具有相当的知名度，争议商标的注册会使消费者产生混淆。其于1988年在中国投资成立的味好美公司生产的“McCORMICK味好美”系列调味品及汤料食品已经深入人心，且多次获奖，已经使该公司的引证商标成为在第30类调味品商品上的驰名商标。争议商标的注册损害了该公司的在先外观设计专利权，争议商标不具有商标识别作用。
2006年8月30日，被告作出第2940号裁定，认定迈考美有限公司的申请撤销理由不成立，维持了争议商标。迈考美有限公司不服该裁定，于2006年9月29日向本院提起诉讼，请求撤销第2940号裁定。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
1.原告的起诉并未超过了法定起诉期限。原告向人民法院提交起诉书等诉讼材料可以证明其具有提起本案诉讼的真实意思表示，其提交起诉状之日应当认为是其提起诉讼的起始日。根据本案立案审查、审判流程管理信息表记载的事实，原告于2006年9月29日向法院提交了起诉书，而第2940号裁定于2006年8月30日作出，原告向法院提交起诉书的时间并未超过法律规定的30日期限，其提起本案诉讼符合法律规定。
2.争议商标的注册并未损害了原告现有的在先权利。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。原告主张争议商标的注册侵犯了其外观设计专利权和知名商品特有包装、装潢的权益，应当举证证明原告是所述权利或权益的权利人或者利害关系人。由查明的事实可知，原告所主张的外观设计专利权及知名商品特有包装、装潢的权利人为味好美公司，并非本案原告。虽然原告主张其与味好美公司为控股与被控股的关系，但因原告与该公司为相互独立的法人，在原告没有提供其他证据的情况下，原告并不能因其对该公司的控股关系而可以当然地对该公司的外观设计及包装、装潢主张权利。因原告不是其所主张的在先权利的权利人或者利害关系人，其关于争议商标的注册侵犯其现有的在先权利的主张不能成立，本院不予支持。
3.争议商标的注册不构成以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢注。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的适用条件为：（1）他人商标系在争议商标申请前已经使用并有一定影响的未注册商标；（2）争议商标与他人商标相同或者近似；（3）两商标所使用商品或服务相同或者类似；（4）争议商标申请人具有恶意。由本院查明的事实可知，原告主张的在先使用的商标即引证商标为已注册商标，因此不应适用《商标法》第三十一条。此外，引证商标为“McCORMICK Mc及图形”，商标，争议商标为“东沅及图形”商标，两商标虽然在图形部分存在一定的近似，但在文字呼叫、含义和字形上均存在较大差异，在整体上不会引起消费者的混淆、误认，两商标既不相同也不近似。因此，争议商标的注册并不具备上述《商标法》第三十一条的适用条件，原告关于争议商标的注册系以不正当手段抢注原告已经使用并有一定影响的商标的主张不能成立，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2006］第2940号关于第1378888号“东沅及图形”商标争议裁定书。

（六）解说
1.以《商标法》第三十一条提出争议申请的主体资格问题
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此条文并未明确规定可以以此提出争议或者异议申请的主体，是仅限于在先权利人或者权益人，还是包括任何公众。笔者认为，《商标法》第十条、第十一条明确使用了“下列标志不得作为商标使用、注册”的表述，是禁止注册的绝对理由，也就是说符合这两条规定的任一情形的注册商标，由于其本身不具有可注册性，任何公众都可以提出争议申请，请求撤销争议商标。除此以外，以其他理由请求撤销注册商标的，例如以《商标法》第三十一条的理由请求撤销注册商标，为请求撤销商标的相对理由，主体资格应当受到一定的限制，仅限于在先权利人、权益人或者利害关系人。这是由民事权利的处分性所决定的。相对理由一般为注册商标与其他民事权利或者权益相冲突，因此，是否主张权利或者利益冲突，是否请求撤销注册商标，与在先权益人有直接的利害关系，法律没有主动干预的必要，其他人也不能取代在先权益人，处分归属于其自身的私权。
在本案中，原告主张的在先权利和利益包括外观设计专利权和知名商品特有包装、装潢的权益。然而，由本案查明的事实可知，该外观设计专利权的权利人并非原告，而是原告在上海设立的子公司，而包装、装潢也是使用在其子公司生产的产品上，也就是说，原告主张的知名商品的包装、装潢的使用人、权益人是原告的子公司。虽然原告主张其对子公司具有绝对控股的地位，因此与在先权利或者利益有利害关系，可以作为提起撤销注册商标申请的主体。但笔者认为，对利害关系的解释不能过于宽泛。原告与其子公司是两个互相独立的主体，虽然原告具有控股地位，但从法律上来说并不能取代子公司对其权利进行判断和处分，在与其具有直接利害关系的子公司未主张权利的情况下，由利害关系较为疏远的母公司来主张，并不具有正当性。因此本案判决原告以《商标法》第三十一条主张在先权利并不符合主体要件，是正确的。
值得注意的是，《商标法》第三十一条规定的“在先权利”，是否包括知名商品特有的包装、装潢等权益和利益。笔者认为，在《反不正当竞争法》明确规定了知名商品特有的包装、装潢可以获得保护的情况下，对“在先权利”的理解应当扩大到法律、行政法规所明确保护的利益，而对尚无明文规定的利益，则尚不宜过于宽泛，以平衡注册人与在先权利人的利益。当然，本案的判决书并不需要对此问题作进一步的探讨。
2.争议商标的注册是否属于以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢注
在本案的判决中，人民法院认为，《商标法》第三十一条后半句适用的条件为：（1）他人商标系在争议商标申请前已经使用并有一定影响的未注册商标；（2）争议商标与他人商标相同或者近似；（3）两商标所使用商品或服务相同或者类似；（4）争议商标申请人具有恶意。此四个条件缺一不可。
在本案中，原告撤销争议商标的引证商标有二：一是其注册的“McCORMICK Mc及图形”商标，二是在此商标基础上增加阴影部分而形成的实际使用的未注册商标。由于未注册商标的实际使用人是原告的子公司，原告以其子公司的未注册商标主张权利主体不适格已如前述，因此原告只能以其注册的“McCORMICK Mc及图形”商标作为撤销争议商标的引证商标。但是，《商标法》第三十一条后半句话保护的恰恰是未注册商标，因此原告的主张不符合以上四个条件的第一个。此外，争议商标和引证商标在文字呼叫、含义和字形上均存在较大差异，因此两商标并不能构成相同或者近似。综上，原告的主张因至少不能满足四个条件中的两个而不能成立。至于未注册商标是否有一定影响、争议商标申请人申请注册商标是否有恶意、两商标所使用的商品是否相同或者类似，就无须进一步审理了。
（北京市第一中级人民法院　陈文煊）