（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2008）崇民一初字第0934号民事判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第1245号民事判决书。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，汉族。
委托代理人（一审）：孙东强、施瑜，江苏南通泰临律师事务所律师。
委托代理人（二审）：施瑜，江苏南通泰临律师事务所律师。
被告（被上诉人）：王某，女，汉族。
委托代理人（一审）：汪伟、陈七星，江苏南通通成律师事务所律师。
委托代理人（二审）：高彬，江苏江花律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈军；审判员：唐雯青；人民陪审员：陈荣。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任智峰；代理审判员：顾春晖、罗勇。

6.审结时间
一审审结时间：2008年9月4日。
二审审结时间：2008年12月11日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2008年3月26日，原、被告签订房屋买卖合同，约定被告将其所有的“都市豪庭1XX2室”的房屋出售给原告，总价款96.8万元，原告先付定金5万元，余款于2008年4月5日前付清。合同签订当天，原告按约支付定金5万元。经查被告出售房屋时尚未取得房屋所有权证，且该房屋至今仍设有抵押权。请求确认双方签订的房屋买卖协议无效或予以撤销，被告返还5万元定金并赔偿损失（按同期银行贷款利率自定金交付之日计算至判决之日）。

2.被告辩称
讼争房屋已于2008年5月16日领取所有权证，房屋共有权人均同意按协议约定将房屋转让给原告。现行法律并未禁止抵押房屋的买卖。请求驳回原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经审理查明：2008年3月26日，原、被告签订《协议》一份，内容为“被告出售都市豪庭1XX2室房屋一套，价格为96.8万元，原告付定金伍万元正，其余房款于2008年4月5日前一次性付清”。协议当天，原告按约定给付被告定金5万元。2008年4月2日，原告经向南通市房屋产权监理中心查询得知，被告向其出售的房屋尚未进行权属登记。
另查明，被告及其子杨某1于2006年1月8日与南通市房地产实验开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了讼争房屋。2008年5月16日领取房屋所有权证，被告为所有权人，杨某、杨某1为共有权人，房屋的共有权人一致同意将房屋按照原、被告所签协议转让给原告。为支付上述房屋的购房款，被告及其丈夫杨某、儿子杨某1与银行签订借款合同，以所购房屋作抵押向银行贷款。目前，该笔贷款尚未还清。
上述事实有下列证据证明：
1.协议、收条；
2.房屋权属登记信息查询结果、商品房买卖合同、个人购房借款合同、房屋所有权证、房屋共有权证；
3.共有住房处分决定书；
4.当事人陈述等。

（四）一审判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：原、被告经协商就都市豪庭1XX2室房屋买卖达成的协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容亦未违反法律法规的强制性规定。被告在与原告签订协议时虽然尚未领取房屋所有权证，但其已经实际交付了全部购房款，并且在法庭辩论终结前领取了房屋所有权证，同时房屋的其他共有权人亦一致表示同意将讼争房屋按照协议约定出售给原告。讼争所涉房屋上虽然设有抵押权，但法律法规并未禁止所有权人对设有抵押权的抵押物进行转让，同时原告也没有证据证明被告存在故意隐瞒有关该房屋的真实情况的情形。故该协议并不符合《中华人民共和国合同法》中关于合同无效或可撤销的情形的规定，应属合法有效。

（五）一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，作出如下判决：
驳回原告张某的诉讼请求。
案件受理费2380元，由原告张某承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人张某上诉称：原审认定事实有误，王某并未告知上诉人涉案房屋已抵押给银行，故构成欺诈，买卖合同为可撤销合同。而且根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押房屋的行为无效。因此王某应返还定金5万元，并承担相应的赔偿责任。
被上诉人王某辩称：张某对于房屋抵押给银行的事实应当是清楚的。《物权法》的规定是保护抵押权人的权利，而非限制抵押房屋的买卖。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据相同。
另查明：2008年11月24日，中国工商银行南通分行在王某出售抵押房屋申请中，批示“同意在办妥贷款结清手续后办理都市豪庭1XX2室的撤销抵押手续”。该事实有王某二审提供的中国工商银行南通分行批复为证。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：（1）中国工商银行南通分行在批示中虽未明确表示同意王某出售涉案房屋，但亦未表示反对，只是要求王某办妥贷款结清手续后注销抵押登记，故该批示可以理解为是附条件的同意，即王某转让房屋后，应当将转让款提前偿还贷款。因此，王某与张某订立的房屋买卖合同并未违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。（2）张某与王某订立房屋买卖合同时，王某尚未领取房产证，张某仅凭王某提供的相关权属证明，不可能知晓涉案房屋设有抵押。王某又未能举证其已经告知张某房屋设有抵押，故本院只能认定王某未告知张某涉案房屋已抵押的情况。但王某未告知的行为，并不构成欺诈。欺诈是指以使他人陷于错误并因而作出意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。首先，本案中并无证据证明王某具有欺诈的故意。其次，房屋设有抵押权，并不减少房屋的使用价值，不会影响张某购房决定的作出，即张某不会因此而作出错误意思表示。最后，在王某按约还贷并注销抵押的情况下，房屋设有抵押不会对张某的利益造成任何影响。只有在抵押权人因王某未能按约还贷行使抵押权时，才会对张某的利益造成影响。但本案中，抵押权人已附条件地同意转让涉案房屋，且张某尚未交付房款，故只要王某将售房款提前还清贷款并办理抵押注销手续，王某的未告知行为就不会对张某的权益造成任何影响。张某完全可以根据《中华人民共和国合同法》相关规定，要求王某还清贷款、消灭抵押权后再支付购房款，这样即足以保护其权利，无须撤销房屋买卖合同。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由张某负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案是一起设有抵押权的房屋买卖合同纠纷，出卖人将出售的房屋向银行办理了贷款抵押，受让人认为房屋转让行为未经抵押权人同意，且未告知房屋抵押情况，要求确认房屋买卖合同无效或予以撤销。
对于抵押物的转让，我国立法从《民法通则》到《担保法》再到《物权法》，作出了不同的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百一十五条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人……其行为无效。”该条款确立了抵押物转让债权人同意制度和未经同意转让无效制度。1995年生效的《担保法》对此作了一定的改变，第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条款实际确立了转让通知、告知制度，未履行通知、告知义务的转让无效制度。2007年10月1日起施行的《物权法》对抵押物的转让的规定又有变化，该法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该法实际确立了4项具体制度：抵押物转让抵押权人同意制度、未经同意不得转让制度、转让价款提前清偿与提存制度以及替代清偿制度。
从《民通意见》第一百一十五条到《担保法》第四十九条再到《物权法》第一百九十一条，在抵押物转让的问题上，我国立法作出以下修改：（1）从同意到通知再到同意。《民通意见》规定，抵押人转让抵押物，应当获得抵押权人同意，否则转让行为无效。《担保法》规定，抵押人转让抵押物，应预先通知抵押权人，否则转让行为无效。《物权法》则规定，抵押人转让抵押物，应当获得抵押权人同意，否则不得转让抵押财产。（2）从未设定告知受让人制度到确立该制度，再到未设定该制度。《担保法》规定抵押人转让抵押物不仅要通知抵押权人，同时需告知受让人转让物已抵押，否则转让行为无效。而《民通意见》和《物权法》均未规定该制度。（3）《物权法》增加了替代清偿制度。即使抵押权人不同意转让抵押物，只要受让人替代清偿消灭抵押权，抵押物仍可转让。
本案房屋买卖合同的订立及纠纷的发生时间均在2008年，故应当适用《物权法》。受让人张某认为房屋买卖合同无效或可撤销的理由有两点：一是该抵押房屋的转让未经抵押权人同意；二是出卖人王某未告知涉案房屋已抵押给银行，构成欺诈。
本案中，二审期间抵押权人在王某售房申请的批示中，虽未明确表示同意王某出售涉案房屋，但亦未表示反对，只是要求王某办妥贷款结清手续后注销抵押登记，故该批示可以理解为附条件的同意，即王某转让房屋后，应当将转让款提前偿还贷款。此符合《物权法》第一百九十一条第一款之规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。故张某认为抵押权人未同意转让抵押房屋并要求确认买卖合同无效的理由不能成立。
至于张某提出的第二点理由，即王某未告知房屋抵押情况，构成欺诈而应撤销该买卖合同，对此，有观点认为《物权法》未规定告知制度，可依据《担保法》第四十九条而认定买卖合同无效或予以撤销。笔者认为这种观点是不当的，理由如下：
1.《担保法》第四十九条明确规定：抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。但《物权法》第一百九十一条对此已作修改，将通知抵押权人改成经抵押权人同意，删除告知受让人制度，并增设了未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外的规定。对转让告知制度，《担保法》与《物权法》规定不一致，根据《物权法》第一百七十八条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。因《物权法》删除了转让告知制度，法无禁止则允许，故以未告知受让人转让物已抵押而认为转让行为无效的理由不应支持。
2.出卖人王某未告知房屋存在抵押不构成欺诈。欺诈是指以使他人陷于错误并因而作出意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。本案中并无证据证明王某具有欺诈的故意，其办理抵押贷款是为支付房款以向张某交付房屋。而房屋设有抵押权，并不减少房屋的使用价值，不会影响张某购房决定的作出。在王某按约还贷并注销抵押的情况下，房屋设有抵押不会对张某的利益造成任何影响。张某尚未交付房款，故只要王某将售房款提前还清贷款并办理抵押注销手续，王某的未告知行为就不会对张某的权益造成任何影响。本案张某不愿购房的真实原因不在于房屋存在抵押，若其确想购房，只需将与抵押贷款额相应的房款支付给抵押权人，代为清偿债务消灭抵押权即可。更何况本案房屋抵押贷款额远低于张某未付的房款，故未告知抵押构成欺诈之说实难成立。
3.因登记是不动产抵押权设定的成立要件，通常的房屋买卖均是对已取得产权房屋的转让，抵押人与受让人进行交易时，即使没有告知受让人房屋存在抵押的事实，受让人也应当查阅登记簿，从中了解到房屋已设定了抵押权，即受让人明知房屋已设定了抵押仍予购买，此情形不应对受让人以特别保护。我国台湾地区“民法典”第三百五十五条即规定：买受人在契约成立时，知道标的物上存在瑕疵的出卖人不负担瑕疵担保责任。
但本案房屋贷款抵押发生在买卖合同订立之后，抵押人未告知受让人抵押情况，在抵押未注销之前受让人的利益如何保障?对此笔者认为，受让人可以主张以下三种权利，以对抗抵押权的行使：（1）瑕疵担保请求权。受让人可以根据权利瑕疵担保的规定，请求抵押物的出卖人除去抵押权。在出卖人未除去抵押权之前，受让人可以拒绝支付或提存与抵押债务相应的价款。我国《物权法》第一百九十一条第一款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）替代清偿，即受让人代出卖人清偿债务以消灭抵押权。我国《物权法》第一百九十一条第二款即规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。即使抵押权人不同意转让，受让人仍可根据替代清偿制度消灭抵押权，使抵押财产的交易免受抵押权人控制。（3）涤除权，即受让人在向抵押权人支付或提存得到抵押权人同意的对价后，消灭抵押权。《日本民法典》第三百七十八条规定：就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第三百八十二条至三百八十四条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。可见，受让人只要主张上述三种权利之一，就能终极地取得抵押物的所有权，既不影响抵押权人行使抵押权，又能保障抵押物的流通。此外，还能充分发挥物的效用，加速商品的流通，促进经济的发展。
（江苏省南通市中级人民法院　任智峰）