（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：吉林省吉林市中级人民法院（1993）吉刑初字第138号。
二审裁定书：吉林省高级人民法院（1994）吉刑终字第166号。

2.案由：陈某等贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：吉林省吉林市人民检察院，检察员李庆福、徐国满。
被告人（上诉人）：陈某，男，38岁，汉族，陕西省西安市人，系西安市通达物资公司业务员。1993年9月9日因本案被捕。
被告人陈某未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人（上诉人）：陈某1，男，45岁，汉族，吉林省永吉县人，系中共吉林市委组织部副部长。1993年10月5日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：杨华，吉林省吉林市律师事务所律师。
孟宪仁，吉林省吉林市律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：吉林省吉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王玉琢；代理审判员：李昌克、黄明。
二审法院：吉林省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟巧玲；代理审判员：刘建伟、赵越。

6.审结时间
一审审结时间：1994年1月19日。
二审审结时间：1994年6月8日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.吉林省吉林市人民检察院指控称
1992年9月，桦甸市外经委主任张某请陈某1帮助为其单位的自卸卡车联系买主。1993年4月，陈某1通过何某介绍，与陕西省西安通达物资公司业务员陈某相识，并向陈某讲了桦甸市外经委两台卡车要卖，每台车要价14.5万元。陈某请示本公司，西安通达物资公司同意以该价购车，并指派业务员宋某给陈某送款29万元。同年5月，陈某见到29万元汇票后，遂告知陈某每台车底价为12万元，于是二人合谋侵吞价款。此后，陈某在陈某1的配合下与桦甸市外经委洽谈，两台车以23万元成交。交款后，陈某1又要了一张空白发货票，交给陈某，由陈某填写购车款29万元，在本单位报销，从中套取公款6万元。陈某分得赃款3.3万元，陈某1分得赃款2.7万元。案发后，陈某退回赃款9500元；收缴陈某12.7万元。陈某与陈某1勾结，采取欺骗手段，非法占有公共财物数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条之规定，构成贪污罪，且在共同犯罪中陈某系主犯，陈某1系从犯。请法院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某1辩称：我没有完全认识到自己的行为是犯罪。我也是中介人，出发点是为地方经济服务。我的行为是不合适的，身为领导干部不应参与过多的经济活动，我参与这些活动，主观上没有占有钱的意思，陈某给我2.7万元，是让我捎给何某的，我在5月1日前就已交给何某了，我只有在经济活动中得到报酬的故意，而没有贪污故意。
被告人陈某1的辩护人认为：认定陈某1犯贪污罪缺乏主观要件。他没有侵吞公款的故意，只有得到劳务费的故意，陈某1在购车活动中所起的是一种中介作用，是居间人；陈某1与陈某合谋的证据不充分；陈某在没填写空白发货票之前就已经把钱给陈某1了。这张空白发货票即使认定是被告人陈某1提供的，也不能认为其犯罪，因为这不是贪污的必要条件，况且陈某1不知道被告人陈某私自填写29万元发货票。
被告人陈某1对公诉机关的指控不表异议，请求法院对其从轻处罚。

（三）一审事实和证据
吉林省吉林市中级人民法院经公开审理查明：1992年9月，桦甸市外经委在推销两台乌拉尔牌自卸翻斗卡车过程中，曾以每台不低于11.5万元的销售价找陈某1帮助联系买主。1993年3月，陈某1与何某联系，何以每台车14.5万元的销售价提供给陈某。陈某代表西安通达物资公司同意以14.5万元的价格购买，西安通达物资公司派业务员宋某携带一张金额为29万元的银行汇票前来办理购车手续。陈某1看到该汇票后，告知陈某每台车底价为11.5万元，二人产生侵吞差价款之念。遂后，陈某、陈某1将何某甩掉，两台车以23万元成交。在交款过程中，陈某1又向外经委的张某要出一张空白发货票，交给陈某，由陈某填写购车款29万元，回单位报销。陈某、陈某1共贪污人民币6万元，其中陈某实得行赃款3.3万元，陈某1实得赃款2.7万元。案发后，陈某退回赃款9500元，陈某1怕事情败露，与他人订立攻守同盟，企图掩盖罪行，经检察机关侦查，将其转移的2.7万元赃款全部收缴。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人陈某供认：与陈某1勾结，利用本单位购买两台自卸翻斗卡车之机，使用填写空白发货票的手段，套取6万元公款被二人侵吞；
2.证人何某证实：1993年3月至5月间，通过陈某1得知桦甸市外经委售车消息，便以中间人的身分将车价从11.5万元提到14.5万元，介入陈某与陈某1之间为其介绍买卖外经委要出售的卡车；1993年8月15日为陈某1转移赃款2.7万元，后陈某1给陈某写信订立攻守同盟；
3.证人张某证实：以每台车不能低于11.5万元的价格请陈某1帮助为本单位（桦甸市外经委）的两台乌拉尔牌卡车联系买主；在与西安通达物资公司以23万元的价格成交后，陈某出面要走一张空白发货票；
4.证人鞠某证实：在外经委已开出两台车价计23万元的正式发货票之后，陈某1又要走一张空白发货票；
5.证人纪某、石某、高某均证实：陈某2帮助陈某到桦甸市银行城市信用社，从29万元汇票中分两次提走现金6万元；
6.证人刘某证实：1993年4月上旬，陈某从东北打来电话，告诉我有两台乌拉尔牌卡车，每台车价14.5万元，我派业务员宋某携带一张金额为29万元的银行汇票去桦甸办理购车手续；陈某根本没说过要多少现金给中间人；本公司没有允许业务员领取回扣的规定；
7.证人宋某关于1993年5月3日陈某、陈某1甩掉原介绍人何某的事实的证言；
8.书证即陈某1私自填写的0027406号发票及西安通达物资公司财会记帐凭证。

（四）一审判案理由
吉林省吉林市中级人民法院认为：陈某身为受委托从事公务的人员，在经济活动中利用职务之便，与陈某1合谋用开假发货票的欺骗手段，侵吞公款财物数额巨大，其行为已构成贪污罪；在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应予从重处罚，鉴于其认罪态度较好，案发后退回部分赃款，具有悔改表现，可依法从轻处罚。陈某1在犯罪中积极主动，案发后转移赃款，认罪态度不好；但鉴于赃款已全部收缴和本案具体情节，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某、陈某1犯贪污罪成立。被告人陈某1明知6万元差价款属公共财产，却积极配合被告人陈某，以开假发票的手段将差价款非法占有并与之私分，这表明被告人陈某1具有明显的贪污故意，因而被告人陈某1的辩护人关于其行为不具备贪污罪主观要件的意见，不予采纳。

（五）一审定案结论
吉林省吉林市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第二十三条，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（二）项，作出如下判决：
1.陈某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
2.陈某1犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，陈某、陈某1分别向吉林省高级人民法院提出上诉。
陈某诉称：自己没有贪污的故意，不构成犯罪。
陈某1诉称：没有侵吞和非法占有公款的目的，自己的行为是居间中介行为；没有给陈某要空白发货票，认定转移赃款与事实不符。
陈某1的辩护人认为：陈某1的行为缺乏犯罪的主观要件，其只有得到居间劳务费的故意，而没有侵吞公款的故意，所以不构成贪污罪。

2.二审事实和证据
吉林省高级人民法院经审理查明：1993年3月，陈某在为其单位购买汽车过程中与帮助桦甸市外经委售车的陈某1，共同合谋，采取开假发货票的手段，侵吞公款6万元，陈某得赃款3.3万元，陈某得赃款2.7万元。案发后，陈某退回赃款9500元，陈某1为掩盖罪行，与他人订立攻守同盟，经侦查将其转移的2.7万元收缴。
证明上述事实的证据与一审法院认定的证据相同。

3.二审判案理由
吉林省高级人民法院：陈某1系从事公务的人员，在为本单位购车过程中，得知卖方底价低于本单位所出价款，却未向单位汇报，而是与陈某1合谋，以开假发货票的手段将差价款侵吞分掉，数额巨大，构成贪污罪，在犯罪中起主要作用，但案发后能交待犯罪并退回部分赃款，原审法院对其定罪量刑适当。其上诉提出不构成犯罪的理由不成立。
陈某1在参与车辆交易过程中，未向任何一方提出劳务费问题，在见到通达物资公司汇款高于卖方车款时，与陈某共同商量甩掉原介绍人何某，并要出空白发货票，侵吞差价款，所得数额巨大，构成贪污罪。陈某1在共同犯罪中起主要作用，案发后拒不认罪，隐瞒事实，但赃款全部收缴。原审法院对其定罪量刑亦适当。陈某1否认犯罪及辩护人提出的陈某1不构成犯罪的理由不成立。

4.二审定案结论
吉林省高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第二十三条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中陈某行为构成贪污罪当无异议。但对陈某1的行为性质的认定，即究竟是贪污行为还是民间居间行为，是正确处理本案的关键。
民事居间行为是依据居间合同而实施的行为。居间合同，是指双方当事人约定，一方为他方报告成交机会或作为订立合同的媒介，他方给付一定报酬的合同。在居间合同中，为他方报告成交机会或订立合同的媒介者，是居间人；给付报酬者为委托人。居间人的行为目的是为了取得合法的报酬，即居间费。居间费一般由当事人约定或法律规定。居间人必须履行对于委托人的法定义务：其一为，就其所知事项，据实向委托人报告的义务；其二为，应忠实于委托人的利益。
居间合同的成立，必须具备以下三方面的条件：其一，主体合格，指居间人的资格符合我国法律规定。根据我国法律规定，党政干部不得经商，因此自然不得充当居间人。其二，居间内容合法。其三，双方当事人就合同主要条款达成协议，如就委托事项、居间费等达成协议。
就本案而言，陈福春的行为不是居间行为。首先，我国有关政策规定，党政领导干部不得经商，居间行为是一种经商行为，陈某作为党政领导干部，不能从事居间行为，不具有居间主体资格。其次，即使有主体资格，没有就居间费进行约定，居间合同也不成立。因而，陈某1与桦甸市外经委之间即不是居间关系，而只构成一般的委托与被委托关系。
认定陈某1构成贪污罪，还应正确认识他在共同犯罪中的地位和作用。作为职务犯罪，贪污罪的主体须具有特殊身分，只有依法或受委托从事公务的人才能成为贪污罪的主体；贪污罪在客观方面必须是行为人利用职务之便侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物。贪污罪的主体特征和客观方面特征是相互联系的，具有特殊身分是行为人得以利用职务之便的前提和基础，而客观方面利用职务之便又使得主体身分特定化。在本案中，陈某作为西安通达公司的业务员，受该公司委托管理、经手公共财产，其具有贪污罪主体的特殊身分是没有疑问的。而陈某1尽管是国家工作人员，但对于西安通达公司购车款中超出卖方底价的6万元差价款，他并没有条件利用其本身的职务便利把它非法占有，所以陈某1在本案中不可能单独构成贪污罪，只能利用陈某的身分共同实施贪污行为。
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第二款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”本案中，陈某作为从事公务的业务人员，当得知购车价格中有差价时，未向单位汇报，而是利用职务之便，以开假发票的手段将差价款非法占有，数额巨大，其行为符合贪污罪的基本特征，应认定为贪污罪。陈某1向外经委隐瞒真实情况，对陈某透露卡车底价，积极配合陈某与外经委以23万元价款达成购车协议，并通过关系从外经委要出一张空白发票给陈某，使陈某能够回本单位以29万元价款报销。在整个犯罪过程中，陈某1利用陈某的特殊身分非法占有公共财产，并且起着主要作用，根据上述规定，应认定其属于贪污犯罪的共犯。总之，以贪污罪对陈某1定罪和量刑是正确的。
（冯彦彬）