（一）首部

1.判决书字号：江苏省扬州市广陵区人民法院（1995）扬广刑初字第190号。

2.案由：邰某等被控诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省扬州市广陵区人民检察院，检察员王泓。
被告人：邰某（曾用名邰某1），男，32岁，汉族，江苏省扬州市人，扬州市广陵区至诚实业公司经理。1995年6月13日因诈骗被西安市公安局雁塔分局拘留，同年6月21日被扬州市公安局广陵分局拘留，同月28日被收容审查，同年8月18日因本案被逮捕。
辩护人：张天遐，江苏省扬州市第三律师事务所律师。
被告人：夏某，男，44岁，汉族，江苏省江阴市人，扬州市广陵区至诚实业公司经理。1995年6月14日被西安市公安局雁塔分局收容审查，同年6月21日被扬州市公安局广陵分局拘留，同月28日被收容审查，同年8月18日因本案被逮捕。
辩护人：梁辉，江苏省扬州市第四律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡晓华；人民陪审员：吴伟、徐名岗。

6.审结时间：1995年12月8日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省扬州市广陵区人民检察院指控称
1995年5月间，被告人邰某、夏某因合股经营的扬州市广陵区至诚实业公司资金紧缺而合谋使用信用卡外出透支取款，遂分别办理“长城卡”、“牡丹卡”每人各1张。嗣后，两被告人于5月下旬外出，先后在佛山、广州、汕头、重庆、成都、武汉、西安等地银行，采用透支取款的手段，作案293起，透支总额计人民币21.55万余元。案发后，经公安机关追回及两被告人家属退赔，全部透支款、息已发还受害单位。上述事实有被告人邰某、夏某的供述、证人证言、恶意透支的取现单及物证“长城卡”、“牡丹卡”等证据证实，事实清楚，证据确凿充分。江苏省扬州市广陵区人民检察院认为：被告人邰某、夏某使用信用卡恶意透支，骗取财物数额巨大，其行为均触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条之规定，构成信用卡诈骗罪。为维护国家金融秩序，保障国家财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，提起公诉，请予判处。

2.被告人的答辩及其辩护人辩护意见
被告人邰某的辩护人认为：
江苏省扬州市广陵区人民检察院指控被告人的犯罪事实清楚，证据充分。但法院对被告人邰某决定处罚时，应充分考虑下列事实和依据：（1）邰某与夏某合股经营至诚实业公司，因资金紧缺，经夏某的堂弟夏某1提议，共同产生了利用信用卡取现金的念头，又由于夏某利用信用卡取现金的实际示范，增强了邰某的胆量和信心，才与夏某实施共同透支行为。（2）起诉指控被告人的行为触犯全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）不当，应适用最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《决定》于1995年6月30日公布，并规定公布之日起施行。而被告人的透支行为均发生在1995年6月30日之前，并且已还清全部透支款息，因此，不应适用该《决定》，而应适用两高的《解释》。（3）根据两高《解释》精神，被告人并非以非法占有为目的，也未逃避追查，更未经银行还款催告超过3个月归还，故可不以诈骗罪追究责任，即使要追究刑事责任，应根据两高《解释》第三条意见，案发后至起诉前已全部归还透支款息的，可以从轻、减轻或免除处罚。（4）被告人邰某一贯表现较好，无前科劣迹，系初犯，案发后积极退赃，深感后悔。
被告人夏某及其辩护人认为：
江苏省扬州市广陵区人民检察院起诉指控的事实清楚，证据充分。但在认定数额和适用法律上有误，其主要依据是：（1）起诉认定透支总额计21.55万余元不实，应扣除办卡保证金3万元，实际透支总额应为18万元右右。（2）恶意透支发生在1995年5月下旬至6月中旬，而《决定》规定的施行日期是1995年6月30日，因而不适用《决定》。（3）根据两高《解释》第二条规定“个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000无以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过3个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任”，而被告人恶意透支不是以个人非法占有为目的，也不是无力偿还，只是一时糊涂，为解决资金紧缺，为搞好生产经营活动，没有与银行打招呼盲目透支。虽然思想上有计划、有步骤按银行规定偿还透支款，但短短17天时间就案发，打破了正常的还款计划，银行的轻率报案，违背了3个月内不归还才以诈骗罪追究刑事责任的《解释》。（4）案发后积极主动退款，全部透支款息按时归还银行，没有给对方造成任何损失。
被告人及其辩护人列举上述事实和理由，请求给予从轻、减轻或者免予刑事处分。

（三）一审事实和证据
江苏省扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：
1995年5月中旬，被告人邰某、夏某为解决合股经营的扬州市广陵区至诚实业公司资金紧缺的问题，遂合谋采用持信用卡透支取款的方法，并分别在中国银行扬州分行、中国工商银行扬州分行办理了“长城卡”、“牡丹卡”各1份。嗣后，被告人邰某、夏某于同年5月下旬至6月中旬，先后在广东省的广州、佛山、汕头，四川省的重庆、成都，湖北省的武汉及陕西省的西安等市银行，持信用卡恶意透支作案289起，恶意透支人民币共计195479.54元。同年6月14日，被告人邰某、夏某在西安作案时被抓获。案发后，被告人邰某、夏某已归还全部透支款息，并已发还被骗单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人的供述：被告人邰某、夏某对作案的动机、时间、地点、手段、透支金额及去路均供认不讳，并得到证人证言、书证、物证等证据证实，两被告人供述亦相互印证。
（2）证人证言：中国工商银行扬州市分行信用卡部主任成某报案时的陈述，证实两被告人办了2张牡丹卡，以其单位广陵区至诚实业公司的名义作担保，并缴风险抵押金2万元，牡丹卡号，邰某为5XXXXXXXXXXXXXX7，夏某为5XXXXXXXXXXXXXX5。5月25日至今，分别在张家港、广州、佛山、湛江、汕头、成都、重庆、武汉、西安等地透支取现金消费，现二人皆无联系；广陵区工商局商贸公司施明证实曾为其下属单位广陵区至诚实业公司的邰某在长城卡申请单上盖了公司印章；中国银行扬州市支行长城卡部职员姚某证实，发现被告人恶意透支后，曾打电话与邰某联系，要其把钱补上，但邰毫无还款的意思，继续在外透支取款；陕西省西安市公安局雁塔分局苏某、张某、陈某等证人均证实，1995年6月14日在中行分理处，将正在诈骗的邰某抓获，根据邰的交待，在旅馆抓获了夏某。
（3）书证：经济合同书，其内容证实1994年12月27日，广陵区至诚实业公司与扬州市米兰有限公司签订的购销木材合同，货款17.52万元，约定于1995年4月上旬一次交货，货到验收后付15万元；长城卡取现单，牡丹卡取现单，中国工商行电划借方补充报单均证实两被告人在外地银行利用信用卡取现、消费的时间、地点和金额；中行扬州市分行PC/386微机信用卡处理系统客户历史交易查询资料，证实了信用卡上支取现金的情况，收条证实中行信用卡部于1995年7月14日收到被告人透支赃款15.879283万元和工商行牡丹卡业务部收到被告人退款6.699282万元；西安公安局雁塔分局搜查扣押清单，证实被告人身边有持信用卡透支而取得的现金及将现金存入外地银行的凭证，计金额10余万元，工商行扬州分行牡丹卡业务部的证明条，证实被告人交保证金2万元。
（4）物证：长城信用卡、牡丹卡证明被告人分别持有长城卡、牡丹卡各一张，并以此作为透支取现的工具。

（四）判案理由
江苏省扬州市广陵区人民法院经审理认为：被告人邰某、夏某以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，鉴于其行为发生在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》公布施行前，并已归还全部透支款息及案发后的悔罪表现等情节，依法可以减轻处罚，并给予一定的考验期限。主要理由：
1.被告人邰某、夏某为解决自办合股经营的“至诚实业公司”资金紧缺的因难，并办信用卡后，利用信用卡可以透支取款的功能，采取到外地银行进行透支的办法，逃避金融部门的追查，先后透支款数额巨大，足见其主观上具有非法占有的故意，系恶意透支，其行为不仅违背信用卡透支取款需申请的规定，而且严重破坏了国家金融秩序，具有社会危害性。根据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任”的规定，应以诈骗罪追究被告人邰某、夏某的刑事责任。
2.被告人邰某、夏某在案发后积极退出透支款息，未给国家造成实际损失，根据两高《解释》第三条“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任”的规定，可对其减轻处罚。
3.被告人邰某、夏某具有酌情从轻处罚情节：其采取恶意透支的手段筹集资金，是为了进行正常的合法经营活动，并非进行非法活动或供个人挥霍浪费，基于这一点，其在外地银行的透支款除去小部分花费外，基本上存入银行和保存在身边，故其犯罪动机并不恶劣；其采用的犯罪手段与那些为追求个人享乐或进行非法活动而采取弄虚作假，骗取他人财物的犯罪分子相比，其犯罪情节尚属一般；其归案后能坦白认罪，有悔改表示，且系初犯、偶犯。
4.邰某、夏某具有缓刑条件。

（五）一审定案结论
江苏省扬州市广陵区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第九条、第六十七条第一款和最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款及第三条，作出如下判决：
1.邰某犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。
2.夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。

（六）解说
本案要解决的是法律适用问题，是适用刑法的有关规定，还是适用全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）的规定，即解决《决定》有无溯及力的问题。刑法颁布施行以来，全国人大常委会先后通过了若干个决定，对刑法进行了补充、修改和完善。而决定关于溯及力的规定，除《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》是在严重破坏经济和严重危害社会治安的犯罪活动猖狂，社会治安处于非正常状况的形势下作出的，对特定的几类犯罪有溯及既往效力的特别规定，与刑法关于溯及力的规定有所不同，但也不是对《刑法》第九条的废止。对于不属于上述《决定》所列举的其他犯罪案件，仍然要按照《刑法》第九条的规定办理，因此，《决定》仍适用《刑法》第九条规定的原则。我国刑法采用的原则，是从旧兼从轻的原则，新法一般不溯及既往。本案行为人的犯罪行为，发生在《决定》公布施行日之前，而《决定》和刑法及有关司法解释均认为行为人的行为是犯罪，用《决定》的处刑又明显重于刑法和有关司法解释的规定，根据从旧兼从轻的原则，应对行为人适用刑法和司法解释的有关规定进行处罚，不应适用《决定》的有关规定进行处罚，因此，江苏省扬州市广陵区人民法院对本案所适用的法律是正确的。
（张森荣）