1．一审判决书：江西省萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第54号。
二审判决书：江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民三终字第62号。

2．案由：房屋买卖合同纠纷。

3．诉讼双方。
原告吴某(上诉人)，女，汉族，1962年12月17日生。
委托代理人1范某，睿思幼儿园法务总监。
委托代理人2黄良茂，江西萍信律师事务所律师。
被告萍乡市金厦房地产开发有限公司（上诉人)，住所地萍乡市安源区后埠街绞水塘居委会（金厦花苑），组织结构代码：72650000-0。
法定代表人寻鹏飞，该公司董事长。
委托代理人郑仁华，江西天艺律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：萍乡市安源区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈淑 审判员：常赣斌 审判员：韩定如。
二审法院：萍乡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陶勇 审判员：张艳代理审判员：周丽娜。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年8月8日。
二审审结时间：2015年2月10日。

1.一审诉辩主张
原告诉称：2010年2月11日，金厦公司法定代表人寻鹏飞主动向我介绍开发的安源区××街西门南台脚下34号金鑫大厦的房屋建设项目，并签订了房屋买卖《协议书》，约定"甲方购买乙方公司在西门南台脚下34号金鑫大厦二楼面积约975平方米，金鑫大厦二楼以975平方米为计价基数，房屋总价格为228万元。甲方购买金鑫大厦二期1号店面计156平方米，1号店面156平方米为计房价总价为108万元整，平均折算店面为6932元/平方米。乙方同意将金鑫大厦二期二楼约500平方米暂租给甲方使用，乙方象征性收取1万元费用一年，时间暂定五年。甲方在五年内打算购买应分期分批付清二期房款1169230元。"第二天，双方为使合同条款内容详细化，又对该购买、租赁房屋协议签订了《补充协议》。补充协议上加盖了被告公章并有寻鹏飞签名。补充协议明确了"被告将金鑫大厦二期1号店面约156平方米，1号店面以156平方米计房价总价为108万元整，平均价折算为6923.08元/平方米，二期封顶（约2010年10月份）付首付款30万元，银行按揭贷款在封顶后办理，剩余24万元的首付款将在店面交付时付清。签订协议交金鑫大厦二期1号店面定金5万元，可抵首付款。被告将金鑫大厦二期二楼面积约500平方米租赁给原告经营幼儿园，租赁五年。内部建设按975平方米标准交付。年使用费壹万元/年。在原告租赁期五年内，原告具有购买优先权，且原告在五年租赁期内购买二期二楼约500平方米的价格按2338.46元/平方米，原告可采取按揭贷款的方式购买。一旦超过租赁期限购买，被告有权按照市场价格出售。
协议签订后，原告按约支付了合同部分975平方米的价款和合同另一部分店面5万元的定金。被告已交付了975平方米房屋，原告也早已正常使用。直至2013年12月下旬，被告一直未按合同将金鑫大厦二期房屋封顶交付给原告。由于被告的原因，另一部分购买的房屋承诺的封顶时间整整延期了三年。原告现经与被告接洽，被告以现在房屋要涨价为由拒绝按6923.08元/平方米的价格出售给原告。
原告认为：2010年双方签订的《协议书》和《补充协议》均在平等、自愿基础上达成的合法有效协议，双方理应全面履行。原告有能力履行合同，而由于被告不全面履行，原告为维护自身的合法权益，请求判令1.被告继续全面履行与原告签订的购房《协议书》和《补充协议书》，即被告将二期一楼店面以6923.08元/平方米的价格出售给原告，二期二楼500平方米以1万元整每年租赁给原告；2.被告承担本案诉讼费。
被告辩称：1.本案争议的商品房在原告起诉前被告未获取商品房销售许可证，不能进行商品房预售，不具备法定买卖条件和出租条件，原被告之间也未签订商品房买卖合同也未签订租赁合同；2.原被告签订的《协议书》、《补充协议书》不是双方签订的商品房买卖合同，也不是房屋租赁合同，仅是一种商品房买卖意向及房屋租赁意向；3.原被告双方未签订商品房买卖合同是存在客观原因，并非被告违约，被告愿意在平等协商前提下根据当前市场价格的巨大变化情况协商签订商品房买卖合同，原告却坚持按购房意向时的价格，才导致未签订商品房买卖合同，未依协议及补充协议的约定签订商品房买卖合同责任在原告。请求驳回原告诉请。

2.一审事实和证据
萍乡市安源区人民法院经公开审理查明：2010年2月11日原、被告签订《协议书》，约定1.原告购买被告公司在西门南台脚下34号开发金鑫大厦二楼约975㎡，金鑫大厦二楼以975㎡计价基数，房屋总价为228万元整，平均折算为2338.46元/㎡，办证费用按国家规定另外计算。2.原告购买金鑫大厦二期1号店面计156㎡（最后以产权处测绘面为证）。1号店面以156㎡计房价总价为108万元，办证费用按国家规定另外计算。平均折算店面为6923元/㎡。3.被告同意将金鑫大厦二期二楼约500㎡暂租给原告使用，被告象征性收取1万元费用一年，时间暂定五年。原告在五年内打算购买应分期分批付清二期房款1169230元整（即2338.46元/㎡），办证费用按国家规定另外计算。
次日，原被告签订《补充协议》约定一、原告购买被告位于西门南台脚下34号的金鑫大厦二楼面积约975㎡（实际以产权证测量的面积为准）。金鑫大厦二楼以975㎡的面积为计价基数，房屋总价为228万元整，平均价折算为2338.46元/㎡，契税和办证费用不包括在前面所计算的总价内，另按国家规定的标准收取。二、被告将金鑫大厦二期1号店面约156㎡（实际面积以产权测绘为准），1号店面以156㎡计房屋总价为108万元整，平均价折算为6923.08元/㎡，契税和办证费用不包括在总价内，另按国家规定的标准收取。二期封顶（约2010年10月份）付首付款30万元整，银行按揭贷款在封顶后办理，剩余24万元整的首付款将在店面交付时付清。签订协议，交金鑫大厦二期1号店面定金伍万元整，可抵首付款。三、被告将金鑫大厦二期二楼面积约500㎡租赁给原告经营幼儿园。租赁时间五年，内部建设按前期975㎡标准交付。年使用费壹万元整/年（五年内）。支付方式：先付后用。在原告租赁期五年内，原告具有购买的优先权，且原告在五年租赁期内购买二期二楼约500㎡的价格按2338.46元/㎡，原告可采取按揭贷款的方式购买。一旦超过租赁期限购买，被告有权按照市场价格出售。《补充协议》签订当日，原告即向被告交纳了金鑫大厦二期1号店面定金5万元，被告开具了公司盖章的收款收据。
2010年3月，原被告签订《萍乡市商品房买卖合同》（序号2××××-××××××6），原告购买被告位于东大街南台脚下34号金鑫大厦一座二楼201.202.203.204.205.206号房，建筑面积975平方米，每平方米2338.47元，总金额228万元。并约定了付款方式、付款期限、产权登记、违约责任等。原告通过支付现金和银行按揭贷款方式向被告支付了200余万房款。2010年6月16日被告交付房屋钥匙给原告。原告在金鑫大厦一座二楼开办了萍乡市睿思幼儿园。后原被告因未办理产权证、房屋漏水、值班室使用等问题发生纠纷，原告于2011年11月22日诉至法院，被告于同年12月7日提起反诉，要求原告支付剩余房款18.2万元。2012年4月10日在法院主持下，原被告达成了调解协议。
2013年10月8日、18日原告法律顾问两次去函给被告，提出金鑫大厦二期已经封顶，要求被告履行《协议书》和《补充协议》，被告予以拒绝。故原告诉至法院。
另查明，被告金鑫大厦二期于2014年1月17日取得商品房预售许可证。经萍乡市房屋产权监理处的房屋面积测绘报告（预测报告），金鑫大厦二期115号店面（原被告均认可为《协议书》、《补充协议》中的二期1号店面）建筑面积为207.03㎡。
上述事实有下列证据证明：
1、2010年2月11日原被告签订的《协议书》、同年2月12日签订的《补充协议》，证实原被告约定了二期店面的购买和二楼的租赁事项。质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。
2、2010年2月12日二期一号店面定金5万元收款收据，证实二期一楼店面的购买和购房协议书真实有效。质证后，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为只是担保签定合同的定金不是房屋买卖定金。
3、2010年3月原被告签订的《萍乡市商品房买卖合同》（一期购房），证实原告向被告购买975平方米商品房已经履行。质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的，更加证明协议书和补充协议只是购房意向，不是买卖房屋合同。
4、（2011）安民初字第928号民事调解书，证实原被告签订的协议书和补充协议合法有效。质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的，恰恰证明补充协议是一种购房意向。
5、二期房屋封顶相片2张，证实逾期三年封顶，被告违约。原告按协议主张权利。质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。
6、律师函、特快专递，证实原被告已接洽，被告没有按协议约定履行义务。质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。
7、办学许可证、校车照片、行驶证，证实原告开办的幼儿园要达到国家的场地要求，达不到则要罚款。质证后，被告认为与本案无关联性。
被告为支持其抗辩，庭审中提供如下证据：
1、商品房预售许可证，证实金鑫大厦二期在2014年1月17日取得《商品房预售许可证》，在此之前依法不准许售卖，在此之前签订的商品房买卖合同无效。质证后，原告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为许可证只是对许可人的约束，与双方达成的合意无关联性，且被告一直没有告知原告颁发预售许可证的情况，系被告不履行职责。
2、原被告2010年2月12日签订的《补充协议》、2010年3月签订的《萍乡市商品房买卖合同》，证实补充协议仅是买卖或租赁房屋的意向，买卖商品房必须签订《商品房买卖合同》。质证后，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为协议未违反法律规定，是平等合法基础上签订。
3、2013年11月11日《房屋面积测绘报告》，证实协议书及补充协议约定的意向销售的店面和租赁房屋当时未确定，未建成。现建筑构造发生变化，实际面积与意向面积相差甚大。质证后，原告对真实性无异议，提出房屋构造的变更应有其他文件要求，且被告并未告知原告房屋面积有变化。
4、2009年5月19日萍乡市发展环境和机关效能投诉中心萍环效字【2009】17号《关于处理金厦房地产开发有限公司建设项目有关纠纷协调会议纪要》，证实房屋不能按期竣工系不可抗拒的原因造成，被告未违约，被告建设成本上升。质证后，原告对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为并非不可抗拒理由，仅为相邻纠纷，成本上升不是原告造成。且该纪要系2009年的，原被告在2010年达成协议，故与本案无关联性。
5、2013年被告与江尹的《协议书》，证实纠纷一直在调解，到2013年1月22日才解决。质证后，原告提出系复印件，真实性合法性均有异议。该证据属复印件真实性不予确定，且系被告与第三人之间的事宜与本案无关联性。
6、2010年2月12日二期一号店面定金5万元收款收据，证实不是购房款，是原被告双方签订《补充协议》（意向书）后原告缴纳给被告作为订立《商品房买卖合同》的担保金。质证后，原告对真实性合法性无异议。对证明目的有异议。
综合原被告提供的证据及质证意见，本院审核后认为：原告提供的第1组证据经被告质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。对真实性、合法性无异议本院予以确认；第2组证据经被告质证后，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为只是担保签定合同的定金不是房屋买卖定金。对真实性无异议本院予以确认；第3组证据经被告质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的，更加证明协议书和补充协议只是购房意向，不是买卖房屋合同。对真实性、合法性无异议本院予以确认；第4组证据经被告质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的，恰恰证明补充协议是一种购房意向。该生效法律文书与本案具有关联性，其证明目的本院予以确认；第5组证据经被告质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。对真实性、合法性无异议本院予以确认。但认为仅凭照片没有其他验收文书不能证实房屋封顶的时间；第6组证据经被告质证后，被告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为达不到原告证明目的。对真实性、合法性无异议本院予以确认。第6组证据经被告质证后，被告认为与本案无关联性。本院认为原告提供的该组证据中没有对幼儿园场地要求的内容，也反映不出该组证据与本案的关联性；被告提供的第1组证据经原告质证后，原告对真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为许可证只是对许可人的约束，与双方达成的合意无关联性，且被告一直没有告知原告颁发预售许可证的情况，系被告不履行职责。对真实性、合法性无异议本院予以确认；第2组证据经原告质证后，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为协议未违反法律规定，是平等合法基础上签订。该组证据即原告所举的证据3和证据1中《补充协议》，原被告双方对证据的真实性合法性均无异议本院予以确认。原被告存在证明目的上的分歧在说理部分中予以阐述；第3组证据经原告质证后，原告对真实性无异议，提出房屋构造的变更应有其他文件要求，且被告并未告知原告房屋面积有变化。对真实性无异议本院予以确认。原被告当庭均认可协议中约定的店面位置为测绘报告中的115号房，建筑面积由156平方米扩大到207.03平方米；第4组证据经原告质证后，原告对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为并非不可抗拒理由，仅为相邻纠纷，成本上升不是原告造成。且该纪要系2009年的，原被告在2010年达成协议，故与本案无关联性。对真实性无异议本院予以确认。该会议纪要系在原被告签订协议之前，被告对工程建设情况早已明知，且原告并未诉请关于逾期方面的违约责任，故被告提供该会议纪要及其证明目的与本案无关联性；第5组证据经原告质证后，原告提出系复印件，真实性合法性均有异议。该证据属复印件真实性不予确定，且系被告与第三人之间的事宜与本案无关联性；第6组证据经原告质证后，原告对真实性合法性无异议。对证明目的有异议。该证据即原告所举的证据2，真实性合法性双方均无异议本院予以确认。

3．一审判案理由
萍乡市安源区人民法院认为：本案争议焦点是原被告签订的《协议书》和《补充协议》中关于金鑫大厦二期1号店面买卖的约定之性质认定，是商品房预售合同还是商品房认购的预约合同？
商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以"认购书"、"订购单"、"意向书"等形式表现且多约定了定金。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售所有权给承购者，承购人支付定金或房屋价款的合同。二者的区别在于订立合同的目的不一样，订立商品房预约合同的指向是日后签订商品房买卖合同，而商品房预售合同的指向是转移房屋所有权从而取得相应价款。原被告订立的《协议书》、《补充协议》约定的是金鑫大厦二期1号店面的所有权转移而不是约定日后对金鑫大厦二期1号店面的买卖签订合同，且《协议书》及《补充协议》就当事人名称、商品房基本情况、购买房屋的位置、面积、价格、付款方式、房屋交付时间等进行了约定，具备了房屋买卖的实质要件，根据《商品房买卖合同解释》第五条"商品房的认购、订购、预购等协议具备<商品房销售管理办法>第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同"，故原被告签订的《协议书》、《补充协议》性质应该是商品房预售合同。
我国商品房预售实行许可证制度，根据《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售需具备的条件是"向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。"开发商获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范的义务，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条"出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。"本案原告起诉时间为2014年1月6日，被告取得预售许可证时间为2014年1月17日，即在起诉前出卖人没有取得商品房预售许可证明，故原被告签订的《协议书》、《补充协议》关于金鑫大厦二期1号店面买卖的内容因违反行政法规的强制性规定，应认定为无效。因合同无效造成的原告损失，原告可另行救济途径。
关于《协议书》、《补充协议》中有关租赁房屋的内容，本院认为就租赁物、租赁期限、租赁费用原被告均进行了约定，双方的约定系真实意思表示，虽然租赁物在合同签订时尚未建成，但原被告对此情况均知晓，可见原被告均认可租赁自租赁房屋建成时起，现租赁房屋已经竣工并取得预售许可证，故原告要求被告履行租赁协议之诉请本院予以支持。

4.一审定案结论
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原被告继续履行2010年2月11日《协议书》和2012年2月12日《补充协议》中关于房屋租赁的约定。
二、驳回原告吴某其他诉讼请求。
案件受理费25040元，财产保全费3000元，由原告承担7500元，被告承担17540元。

上诉人吴某诉称：1、原审法院将合同中的合法交易进行分离，属于认定事实错误。2、原审法院将原审原告与原审被告订立的《协议书》、《补充协议》性质认定为商品房预售合同是错误的，双方订立协议的实质就是房屋产权买卖。3、原审法院以金鑫大厦1号店面在原审原告起诉前未取得商品房预售许可证为由，驳回原审原告的诉求错误。事实与理由：原审原告购买原审被告的房屋协议的约定表弟是一个合同关系的整体，协议约定的标的包括"1号店面、二楼的975㎡房屋及二楼面积约为500㎡先租5年租赁期内有优先购买权"。1号店面为幼儿园的独立安全通道和大门，二楼房屋作园舍教育培养场所使用。因此，1号店面是原审原告与原审被告之间约定房屋买卖合同标的的整体组成部分，不是一个单独房屋买卖法律关系，更不能与已经交付的975㎡房屋的面积相分离，是属于原审被告未履行的部分。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定："当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。"故原审

上诉人萍乡市金厦房地产开发有限公司诉称：1、原审被告与原审原告并未签订《城市房屋租赁合同》。2、《协议书》、《补充协议》只是一种租赁意向，不是正式的租房协议。事实与理由：双方签订《协议书》和《补充协议》时，房屋并未正式建设，至起诉时仍未依法进行竣工验收，且该房屋行政批准的法定用途是商住，依法不能作为经营用途，与当初准备租赁的意向不符。同时，城市房屋租赁必须在该房屋具备法定租赁条件并以正式签订的《城市房屋租赁合同》且经备案为准，故本案应该驳回原审原告上诉请求。