（一）基本情况

1.判决书字号
一审判决书：重庆市綦江县人民法院（2010）綦法刑初字第443号判决书。
二审判决书：重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法刑终字第295号。

2.案由：受贿罪

3．诉讼双方
公诉机关：綦江县人民检察院。
被告人（上诉人）：杨某，男，生于1964年12月2日，汉族，重庆市綦江县人，綦江县隆盛镇畜牧兽医站原站长，住重庆市綦江县。2010年8月31日因本案被綦江县人民检察院依法传唤，同年9月2日被綦江县人民检察院取保候审。2011年5月4日经綦江县人民法院决定，由綦江县公安局依法执行逮捕。
一审辩护人：闫锋，重庆志同律师事务所律师。
霍永军，重庆永登律师事务所律师。
二审辩护人：王峰、张昆鹏，重庆百君律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：綦江县人民法院
合议庭组成人员：审判长：李春梅；人民陪审员：王先勇；人民陪审员：顾大荣。
二审法院：重庆市第五中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：卢俊莲；审判员：蒋学武；代理审判员：余勇。

6.审结时间
一审审结时间：2011年7月25日。
二审审结时间：2011年12月15日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称，2007年，綦江县隆盛镇畜牧兽医站（以下简称兽医站）改建办公楼和职工住房，由刘某某负责拆除和修建该工程。2008年12月9日，刘某某找到时任兽医站站长的被告人杨某要求支付工程款，被告人杨某趁机向刘某某索要好处费，刘某某同意给好处费12万元。双方谈妥后，被告人杨某拿出10
万元给刘某某，刘某某收到款后，打了一张领到兽医站工程款22万元的领款单。同月29日，杨某又拿出8万元给刘某某，刘某某出具了领到兽医站工程款8万元的领款单。后被告人杨某将两张领单交给兽医站出纳兼会计王某某，并以被告人杨某私人的惠农公司的名义与兽医站签订了一份借款协议，将该30万元列为兽医站向惠农公司的借款，年利息为8.32%。兽医站于2009年6月9日至12月17日，分多次归还了惠农公司本金和利息共计28万元，此外，杨某因收受刘某某12万元好处费以后，积极筹借工程款，以兽医站的名义，先后向封某某借款30万元，向吴自槐借款10万元，共计40万元，全部用于支付刘某某的工程款。2010年4月6日，被告人杨某将12万元以利润返还款的名义交给了兽医站。
被告人杨某辩称，刘某某将12万元行贿给了兽医站单位，而不是本人。
辩护人辩称，被告人受贿金额应扣除支付给封某某的3.5万元和在兽医站未领取的4万元，只认定4.5万元，且有自首情节，并在立案前已主动上缴12万元，系及时上缴受贿款，故请求对被告人杨某判处免予刑事处罚。

2.一审事实和证据
綦江县人民法院经公开审理查明，2006年8月7日綦江县隆盛镇人民政府批复同意綦江县隆盛镇畜牧兽医站改建办公楼和职工住宿楼。后兽医站通过采取公开邀标的方式，决定由挂靠在重
庆綦江县第四建筑工程公司的刘某某负责拆除和修建工程。双方约定，整个工程由刘某某全额垫资修建，兽医站根据售房资金情况进度支付工程款，待工程竣工验收合格后3月内付清余款。如不能按期付清，余额应按当地信用社同期贷款利息计息结账。该工程于2008年9月30日竣工。
2008年12月9日，刘某某因在贵州的工程急需资金，遂找到时任隆盛镇兽医站站长的被告人杨某要求支付工程款，被告人杨某表示兽医站账上无钱，并向刘某某提出按兽医站综合楼工程建筑面积每平方米提取50元的好处费。刘某某因急需资金，考虑到工程款的支付也需要被告人杨某签字同意，就提出好处费最高不超过12万元，并要求杨某必须想办法筹集资金，及时支付工程款。双方谈妥后，被告人杨某从其私有企业綦江县惠农牧业有限公司（以下简称惠农公司）拿出4万元支付给刘某某，并从信用社的账户上转了6万元到刘某某的账户上，两笔计10万元。刘某某收到款后，出具一张领到兽医站建房工程款22万元的领款单交给被告人杨某。同月29日，被告人杨某又私人支付刘某某8万元，刘某某同样出具了一张领到兽医站建房工程款8万元的领款单交给被告人杨某。2009年1月1日，被告人杨某将刘某某出具的22万元和8万元的二张领款单交给兽医站出纳兼会计王某某，王某某向被告人杨某出具一张兽医站借到惠农公司30万元的收据。同月25日，被告人杨某以惠农公司的名义与兽医站签订了一份借款协议，将该30万元作为兽医站向惠农公司的借款，借款期限
2009年1月2日到2010年1月1日还清本金，年利息为8.32%。兽医站在2009年6月9日至12月17日期间，分7次通过转款和支付现金方式归还了惠农公司本金26万元，均由杨某本人打领条领取。利息部分兽医站按协议于2009年8月31日、2010年3月31日三次支付21979元给被告人杨某。
2009年1月24日，因刘某某向被告人杨某催收工程款，而兽医站账上无钱，被告人杨某找到封某某，向封某某借款30万元，封提出私人借款利息要高于银行贷款利息。双方约定，以兽医站的名义借款，月利息1.25%，另一次性支付利息3.5万元。当日，被告人杨某私人支付封某某现金3.5万元。次日，兽医站与封某某签订合同，由封某某借给兽医站30万元，借款期限为一年，月利息1.25%。后兽医站将30万元支付了刘某某工程款。
2010年4月6日，被告人杨某恐其罪行败露，会受到法律制裁，主动召集了兽医站副站长杨某某和会计王某某开会，表示将刘某某交与他的联建房返还款12万元交回兽医站。当日，被告人杨某退出现金8万元，加上兽医站尚欠惠农公司的4万元，共退出12万元与兽医站。2010年4月中旬的一天，被告人杨某向单位领导黄世富汇报其将刘某某给兽医站联建房返还款12万元交与单位联建房专户。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人杨某的供述。用以证明杨某收受刘某某好处费12万元的事实。
2.证人刘某某、黄某某的证言。用以证明刘某某给杨某12万元好处费的事实。
3.证人王某某、杨某某的证言。用以证明杨某将30万元领款单入账，兽医站向惠农公司借款，以及杨某将联建房返还款上交的事实。
4.证人黄某某的证言。用以证明杨某曾向其陈述将兽医站联建房返还款12万元交给单位的事实。
5.证人封某某的证言。用以证明杨某向其借款30万元并支付3.5万元利息的事实。
6.杨某干部履历表、职务任免通知、隆盛镇兽医站事业单位法人证书、企业法人营业执照（副本）、组织机构代码。用以证明被告人杨某系事业单位工作人员。
7.隆盛动物医院2009年其他应收款项账页、记账凭证以及刘某某记事本。用以证明2008年12月9日畜牧兽医站支付刘某某22万元工程款，12月29日支付刘某某8万元工程款。
8.借款协议书、借款收据。用以证明兽医站向惠农公司签订30万元借款协议，约定利息为8.32%，兽医站向惠农公司开出了收取30万元现金的事实。
9.领款申请单、记账凭证。用以证明兽医站分多次向惠农公司归还本息的事实。
10.会议记录。用以证明杨某将收受的好处费退还单位的事实。
11.惠农公司基本情况。用以证明该公司系杨某私有。

3.一审判案理由
綦江县人民法院经审理认为：1.关于被告人杨某受贿性质问题。行贿人刘某某与被告人杨某约定，将12万元行贿给杨某本人，且杨某事后将刘某某出具的包含有行贿金额12万元在内的30万元收条作为其私人公司借给兽医站的借款，从民事法律关系上讲，杨某本人已对12万元具有了所有权。此节除有被告人的供述，证人刘某某、黄某某的证言外，还有借款协议书、领款单等证据证实。故被告人杨某辩解系单位受贿与庭审查明的事实不符，且无其他证据支持，对该辩解意见不予采纳。2.关于受贿金额问题。2008年12月9日，刘某某实际收到杨某私人垫支的工程款10万元后，出具了一份收到兽医站工程款22万元的收条，2009年1月1日，杨某将刘某某出具的二张收条30万元入兽医站的账，但兽医站未支付该款，即杨某并未实质收到刘某某的贿赂款12万元。2009年1月24日，刘某某向杨某催收工程款，因兽医站账上无钱支付，杨某在为兽医站向封某某借款支付刘某某工程款时，私人向封某某支付了3.5万元的利息款，后封某某才同意将30万元借与兽医站。该利息本应由兽医站支付，而实际上是杨某在未收到贿赂款的情况下为公支出。此时，杨某主观上并未对12万元具有非法占有的故意，只对余下的8.5万元有非法占有的故意。2009年6月9日至12月17日，兽医站支付杨某本金26万元，故杨某应对8.5万元承担责任。2010年4月6日，杨某恐罪行败
露受到法律处罚，主动放弃兽医站尚欠的4万元，并不影响受贿金额的认定。故对辩护人提出的杨某支付给封某某的利息3.5万元应从受贿数额中扣除的辩护意见予以采纳，对辩护人提出的杨某在兽医站未领取的4万元不应认定受贿金额不予采纳。3.关于被告人杨某是否系投案自首问题。经查，在案发前，杨某向其主管领导黄某某汇报其将刘某某给兽医站联建房返还款12万元交给联建房专户，该款系单位受贿，并未如实汇报系个人受贿。在法庭审理中，杨某仍辩解该款系单位受贿而非个人受贿。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，自首是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关或者单位领导投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。二个条件同时具备，自首才能成立。杨某虽向主管领导汇报了其将12万元交与兽医站的事实，但并未如实交代该款系个人受贿款，且在法庭审理中，也未如实供述自己的犯罪事实，仍交代该款系单位受贿款，而非个人受贿。杨某虽主动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，自首不能成立。对辩护人的辩护意见不予采纳。
综上，被告人杨某身为国家工作人员，利用其担任隆盛镇兽医站站长职务之便，索取他人好处费8.5万元，其行为已侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，构成受贿罪，依法应予惩处。杨某在单位工程建设项目中索贿，应从重处罚。杨某在其案发前，
已退出全部赃款，且主动放弃4万元的追收，可酌情从轻处罚。对辩护人提出请求免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。

4.一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条，第六十四条之规定，判决如下：
1.杨某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
2.对杨某退出的受贿款8.5万元予以追缴，上缴国库。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）诉称：1.刘某某是向隆盛镇兽医站单位行贿12万元，而非向他个人行贿；2.受贿数额应为4.5万元；3.案发前，向单位主管领导汇报其已将刘某某给兽医站联建房返还款12万元交予联建房专用账户，有自首情节。

（四）二审事实和证据
重庆市第五中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
综合诉辩主张，二审确认本案争议焦点为：一是是否系单位受贿；二是受贿金额；三是有无自首情节。针对该争议焦点，重庆市第五中级人民法院认为：1、关于杨某及其辩护人提出刘某某向兽医站单位行贿12万元，而非向杨某个人行贿的上诉理由的辩护意见。经查明，行贿人刘某某、证人黄某某的证言以及杨某在侦查机关的供述证实了2008年12月9日，刘某某因在贵州工程急需资金，遂找到时任隆盛镇兽医站站长的杨某要求支付工程款，杨某表示兽医站账上无钱，并向刘某某提出按隆盛兽医站综合楼工程建筑面积每平方米提取50元的好处费。刘某某因急需资金，考虑到工程款的支付也需要杨某签字同意，被迫答应给杨某好处费12万元的事实。另有《借款协议书》、《领款申请单》、行贿人刘某某、证人王某某的证言以及杨某的供述证实了杨某先后私人支付工程款18万元给刘某某，刘某某按照杨某要求分别出具领到隆盛兽医站建房工程款22万元、8万元行贿款在内的30万元领款单作为其私人公司（惠农公司）借给隆盛兽医站的借款，事后杨某分多次收到隆盛兽医站还款26万元及利息2万元的事实。上述事实足以证明杨某为掩盖收受刘某某给予其个人好处费12万元的事实，采取私人借款18万元给刘某某，并授意刘某某出具收到隆盛兽医站建房工程款30万元的二张领款单，然后以其私人公司（惠农公司）的名义将该30万元借与隆盛兽医站，通过隆盛兽医站向惠农公司还款付息的方式，以达到个人非法占有12万元贿赂款的目的。因此，应当认定刘某某是向杨某个人行贿12万元。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。2.关于杨某及其辩护人提出杨某受贿数额应认定为4.5万元的上诉理由和辩护意见。2009年1月24日，刘某某向杨某催收工程款，因隆盛兽医站账上无钱支付，杨某在隆盛兽医站向封某某借款支付刘某某工程款时，向封某某一次性支付了3.5万元的利息款，后封某某才同意借款30万元给隆盛兽医站。该利息本应由隆盛兽医站支付，而实际上是杨某在未收到12万元贿赂款的情况下为单位支付了利息款，该3.5万元利息款可视为杨某对12万元贿赂款的处置，因用于单位支出，属情节显著轻微，可不以犯罪论处。一审法院在认定杨某受贿数额时将杨某为单位支付的3.5万元利息款予以扣除是正确的。本案杨某是采取隐蔽的方式获取贿赂款，杨某要实现对贿赂款的非法占有必须通过隆盛兽医站向杨某的私人公司（惠农公司）归还借款来实现。根据杨某以其私人公司（惠农公司）的名义与隆盛兽医站签订的一份30万元借款协议规定，隆盛兽医站向惠农公司借款期限为一年，即从2009年1月2日至2010年1月1日还清本金，隆盛兽医站在2009年6月9日至12月17日期间，分7次通过转款和支付现金方式归还了惠农公司借款本金26万元，杨某实际非法占有贿赂款8万元。2010年4月6日即超过借款期限三个月后，杨某并未积极追求对该4万元贿赂款的非法占有，而是主动放弃向隆盛兽医站追收4万元借款本金，应视为杨某主观上放弃了对该4万元贿赂款非法占有的故意。因此，杨某主动放弃对4万元借款本金的追收，不应计入杨某受贿数额中，杨某受贿数额应认定为4.5万元。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。3.关于上诉人杨某及其辩护人提出杨某具有自首情节的上诉理由和辩护意见。杨某在检察机关立案前已退出全部赃款，并向其上级主管领导黄某某汇报已将刘某某交给自己的隆盛兽医站联建房返还款12万元交与单位联建房专用账户，应视为自动投案。后检察机关通知杨某到案接受调查时，杨某交代了其利用担任隆盛兽医站站长的职务之便，索取刘某某好处费12万元的受贿事实。杨某虽在一、二审庭审中辩解是刘某某向隆盛兽医站行贿12万元，而非向其个人行贿12万元，但杨某对收受刘某某贿赂款所采取的作案手段、实现占有贿赂款的运作方式等主要犯罪事实均作了如实交代。杨某对其行为性质的辩解，并不影响对其如实供述自己的主要犯罪事实的认定。因此，杨某在案发前主动退出全部赃款，并自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，应认定为自首。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
综上，重庆市第五中级人民法院认为，上诉人杨某利用担任綦江县隆盛镇兽医站站长职务上的便利，索取他人好处费4.5万元，其行为已构成受贿罪。鉴于杨某在案发前主动退出全部赃款，并自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。根据上诉人杨某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原审判决审判程序合法，但认定杨某受贿金额、适用法律及追缴受贿赃款数额均出现错误，二审依法应予改判。

（六）二审定案结论
重庆市第五中级人民法院依照《中华人民刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
1.撤销綦江县人民法院（2010）綦法刑初字第443号刑事判决书。
2.杨某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

（七）解说
本案涉及杨某是否存在自首情节以及刑罚适用问题。自首是一项重要的刑罚裁量制度。刑法对自首制度做了原则性规定，此后最高人民法院通过三个司法解释和一个答复对自首的认定及处理做了比较详细的规定。但司法实践中，自首的认定是一个复杂的问题，并不能完全从刑法及司法解释中找到现存答案。此时，需要结合自首的本质以及立法理由作出准确判断。一般认为，自首的本质是犯罪人出于自己的意志而把自己交付国家追诉。自首从宽处理的根据在于，一方面自首反映了犯罪人悔过之意以及较低的人身危险性，另一方面自首能使得案件及时侦破和审判。
1.以向单位负责人“汇报”的名义陈述受贿事实，能否认定为“投案”？
一般自首的成立要件之一是自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下，接受审判的行为。自动投案体现了犯罪分子投案的主动性和自愿性。从文义解释的角度看，“投案”是指犯法的人主动到司法机关或公安机关交代自己的所犯罪行。显然，司法解释对投案对象做了扩大解释，规定犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单
位、组织或者有关负责人投案的，视为自动投案。主要原因在于，如前所述，自首的本质是主动将自己交付司法机关追诉，向司法机关以外的其他机关投案，最终也必将移送到司法机关，符合自首的特征。司法实践中，投案方式多种多样。行为人以向单位负责人“汇报”的名义陈述犯罪事实，能否认定为“投案”呢？笔者认为一般情况下应认定为“投案”。原因在于：一是虽然“汇报”并非严格的法律术语，但从字面含义看，“规范”是指汇集材料向上级或群众陈述或报告。与“投案”要求的“交代自己的所犯罪行”的含义有相似之处。二是从实质解释角度看，向单位负责人“汇报”犯罪事实，表明行为人愿意将个人所涉犯罪事实让单位知晓，接受调查，符合自动投案的主动性、自愿性特征。三是从立法理由角度看，自首体现了犯罪人悔过自新之意。行为人“汇报”犯罪事实，表明其已认识到行为后果，并有接受单位处理的意愿，体现了一定程度的悔罪态度。司法实践中，需要主要两个问题。第一，行为人自动投案后，有关单位并未立即处理，并不影响自首的成立。其二，自动投案并不要求出于特定动机与目的。本案中，杨某恐罪行败露受到刑罚处罚，向主管领导黄某某汇报了收受联建房返还款的事实，虽然黄未表示要予以处理，且汇报时间与此后接受检察机关传唤时间跨度较长，但是从本案证据来看，并不影响杨某自动投案的认定。
2.“如实供述自己的主要犯罪事实”的认定应以司法机关能查明犯罪真相为限。
一般自首成立的另一要件是行为人如实供述自己的主要犯罪事实。但是，认定“如实”及“主要犯罪事实”是一个有争议的问题。刑法理论上，“如实”的标准有主观说和客观说两种观点。主观说认为“如实”供述是指符合犯罪人的记忆；客观说认为“如实”供述是符合客观事实。司法实践及通说认为，“如实”供述首先是指符合犯罪人的记忆，其次才是符合客观事实。因此，“如实”供述不是对所有犯罪事实的供述，只要对主要犯罪事实供述即可。主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。就定罪事实而言，何为有“决定意义”？这是一个概括、抽象的标准，司法实践难以把握。另有观点采用量化标准，即认为“主要”是超过50%，但仍显得抽象。但若从自首本质及立法理由出发，也许能简化这一问题。如前文所述，自首作为一种任意从宽处罚事由，原因在于自首能降低司法成本、提高破案效率。这主要体现为行为人主动交代犯罪事实，为办案机关发现犯罪提供了线索，使得办案机关尽快侦破案件，降低了调查取证的成本。从这一角度看，犯罪分子只是供述主要犯罪事实，只要足以使司法机关查明犯罪真相就可以成立自首。基于此，行为人对行为性质的辩解或者开脱罪责不影响自首的成立，原因在于辩解是行为人依法享有的诉讼权利，且行为人的辩解并不影响司法机关对犯罪事实的查明和侦破。在职务犯罪中，受贿人对受贿金额、行贿人等事实做了如实供述的，为办案机关侦破案件提
供了线索，足以降低司法机关查明犯罪真相的成本。因此，受贿案件中，行为人对受贿金额、行贿人等事实的供述，应认定为对“主要犯罪事实”的供述。
综上所述，杨某具有自首情节。
3.自首犯的量刑。
自首从宽是各国刑法的通例，但在如何从宽处理上，存在绝对从宽主义和相对从宽主义两种立法例。相对从宽主义认为，自首犯并非一律从宽处罚，是否从宽处罚，由审判人员根据犯罪的事实和自首的程度决定。我国刑法及司法解释采取了相对从宽处理的原则。笔者认为，宽严相济是当前我国刑事司法政策，对自首犯的处理应该贯彻落实宽严相济刑事政策精神实质，做到严中有宽、宽以济严。具体而言，在职务犯罪案件中，一方面要把握“严”的标准，即要从严惩处贪污贿赂案件，保持惩治腐败的高压态势；严格掌握自首的法定标准和认定程序，确保自首认定的严肃性和规范性。另一方面，把握“宽”的尺度，即对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，或者对于在自查自纠中主动向单位、行业主管(监管)部门讲清问题、积极退赃的，具有自首情节的，应当从宽处理。申言之，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪事实并结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
本案中，杨某在案发前积极退出全部退赃，并主动向单位投
案，在侦查阶段比较完整、一致的供述了主要犯罪事实，体现了一定程度的悔罪态度，加之受贿金额不大，自首从宽幅度应该较大。结合本案的犯罪情节和杨某人身危险性，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以对杨某宣告缓刑。
（徐贤飞）