1、裁判书字号：
一审判决书：菏泽经济开发区人民法院（2013）菏开刑初字第109号判决书。
二审裁定书：菏泽市中级人民法院（2013）菏刑一终字第66号裁定书。

2、案由：强奸。

3、诉讼双方
公诉机关菏泽经济开发区人民检察院，检察员付德、仝俊亭。
被告人（上诉人）：季某，又名季某1，男，1975年1月2日出生于山东省菏泽开发区，汉族，文盲，农民。2013年3月6日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
被告人（上诉人）：孔某，外号"大羔子"，男，1967年4月17日出生于山东省菏泽开发区，汉族，文盲，农民。2013年3月6日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
辩护人刘革辉，山东天清律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长仵新忠；审判员：周登亮；人民陪审员邵传红。
二审法院：菏泽市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长袁素华；审判员张福合、代理审判员单硕。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年9月2日。
二审审结时间：2013年11月12日。

（一）一审诉辩主张
公诉机指控称
2010年7月12日7时30分许，被告人季某与孔某预谋后，在菏泽开发区佃户屯办事处后姚庄村南、曹楼村北的机井房内，采取暴力、胁迫手段先后强行与被害人袁某发生性关系。
就上述指控，公诉机关提供了证人季某、袁某2的证言，被害人袁某的陈述，鉴定结论，户籍信息，发、破案经过及被告人季某、孔某的供述和辩解等证据，认为被告人季某、孔某违背妇女意志、采取暴力、胁迫手段强行与被害人袁某发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。
被告人季某对指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。
被告人孔某辩称是自己先与被害人发生的性关系，但没有发生成，之前没有与被告人季某商量强奸的事。在派出所侦查人员对其有刑讯逼供行为，其所供述不属实。其入看守所后没有受到刑讯逼供。
被告人孔某的辩护人对于指控被告人孔某犯强奸罪的定性无异议，提出如下辩护意见：1、无证据证实二被告人预谋犯罪；2、被告人孔某属于强奸未遂；3、在一人既遂一人未遂的情况下，属于"二人以上轮奸"的情形，但在刑罚上季某按轮奸既遂处理，而孔某按轮奸未遂处理；4、被告人孔某认罪、悔罪，且系初犯，应予从轻处罚。

（二）一审事实和证据
菏泽经济开发区人民法院经审理查明：2010年7月初的一天，被告人季某在菏泽市长江路与牡丹路十字路口的劳务市场等活时，将在市场上的被害人袁某（阴历1995年3月12日出生，经鉴定属中度精神发育迟滞、无性自我防卫能力）领回了家并同居。几天后，被告人季某与被害人袁某的父亲袁某3电话联系让他把袁某接走。袁某2将袁某接回家。后来袁某又返回到季某家。因担心袁某年龄太小、过不住，被告人季某打算送袁某回家。2010年7月12日7时许，被害人袁某拉着行李箱离开了被告人季某家，季某回家骑了电动车后，沿路追赶袁某到董堂小学十字路口附近时遇到了准备到菏泽市里干建筑活的被告人孔某。被告人季某向孔某说明缘由后，二被告人骑两辆电动车寻找袁某，刚行没多远见到季某骑电动车带着袁某。后被告人孔某骑电动车带着袁某，季某骑电动车带着袁某的行李箱，与被告人季某三人送袁某去佃户屯集上搭车回家。途中，被告人孔某提议让被告人季某在送走之前再与袁某发生性关系，后二被告人将被害人袁某领进佃户屯办事处后姚庄村东南地的一机井房内，分别强行与袁某发生了性关系，其中被告人孔某因意志之外的原因未得逞。后二被告人与季某领着被害人袁某到佃户屯集上吃早餐时，被害人袁某报警。
菏泽市公安局开发区分局分别于2010年7月20日、2013年3月6日委托菏泽市公安局刑事科学技术研究所就"袁某内裤裆部可疑性斑迹"、" 袁某阴道擦拭棉球"、" 袁某血样"、" 季某血样"、"孔某血样"进行DNA检验鉴定。该研究所于2013年3月20日作出菏公物鉴（遗）字[2013]030204号法医学物证检验鉴定书，鉴定意见：1、在送检的袁某内裤上检出人精斑，系犯罪嫌疑人季某所遗留似然比率为1.1937092×1024 ；2、在送检的袁某阴擦上检出人精斑，该斑迹基因分型符合嫌疑人季某与袁某共同所留。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人袁某陈述，证实那天被强奸的详细情况记不清了，是两个人强奸她的。2010年7月12日离开季某1家之前是否与季某1发生性关系想不起来了，在季某1家住时，季某1与她发生了好几次性关系。季某1与自己发生性关系不知道是否自愿的。同时证实只记得一天早晨，季某1与一男子把她领到一个机井房内把她强奸了，强奸的详细情况记不清了。还有一个男子没有去机井房，在大路上等着了。强奸她之后，又把她带到佃户屯集上去吃饭，她以解手为由报警，其他情况记不清了。
2、证人季某3的证言，证实他堂兄弟季某1的妻子几年前因病死亡。2010年7月初，季某1在菏泽干建筑活时，领来一个十八九岁的女孩子"袁某"当媳妇。7月份一天的早晨七时许，他推着电动车准备去菏泽干建筑活时碰见了"袁某"，手里还拿着个行李箱，经询问得知她要回家，他便让袁某上了他的电动车。行至董堂小学路口时碰见了季某1与孔某两人骑电动车从南边过来，后来他带着行李箱，袁某上了孔某的电动车，三人一起往北走，孔某与季某1两人骑着电动车并排行驶，他在后面行驶。行至佃户屯办事处曹楼村东的南北小公路后，沿公路行至后姚庄村东南地时，孔某与季某1都停下车，说了几句话，具体说的什么也没有听清楚。后孔某、季某1与袁某三人骑着电动车顺着一条小土路往东行了约有一百多米，三人进了路北的一个机井房内。后来他也行至机井房附近时，看到袁某的裤子脱到膝盖处，弓着腰面向机进房内的北墙墙壁，孔某的裤子也脱到大腿处，在与袁某发生性关系，季某1在机井房门口内东侧处站着抽着烟。他便离开到公路上等着了。后来他们到佃户屯集市上吃早餐，袁某说去解手，便再也没有回来。没有看见季某1与袁某发生性关系，袁某一直在机井房内面向北。同时证实机井房的位置、朝向情况，距小土路约有十米距离。
3、证人袁某2的证言，证实袁某是属猪的，阴历1995年3月12日出生，报户口时说成1996年3月12日出生了。袁某有时好走神，好往外跑。最近两年袁某出去的次数多了，经常让公安人员送到家。2010年春天时，袁某到佃户屯办事处董堂村住了一个多月。当时是董堂村的那个男子打电话让他把女儿接走，他才知道跑到董堂去了，他到董堂见到了收留袁某的那名男子，他让女儿走她不走，他便对那名男子说"你能领住她我就不管了"，那名男子说"领一阵再说"。过了几天，那名男子又给他打电话，他就把女儿接走了。同时证实当时那名男子说收留袁某期间，袁某跟那男子的嫂子一起住了。
4、证人张某、王某、吴某、张某2的证言证实袁某精神不正常，智力低下。
6、现场勘验检查笔录及照片，证实现场机井房的位置情况。
7、法医学物证检验鉴定书，证实在送检的袁某内裤上检出人精斑，系季某所遗留似然比率为1.1937092×1024 ；在送检的袁某阴擦上检出人精斑，该斑迹基因分型符合嫌疑人季某与袁某共同所留。
8、法医精神病鉴定意见书，证实袁某系中度精神发育迟滞、无性自我防卫能力。
9、户籍证明，抓获经过，发、破案经过，证实被告人的年龄、本案的发生、破获过程及被告人被抓获归案的情况。
10、被告人季某的供述与辩解，证实2010年7月初的一天，他在菏泽市长江路与牡丹路十字路口的劳务市场等活，听市场上的人说有个小女孩想找个家，就把这名小女孩带回了家，经询问得知叫"袁某"，家是牡丹区小留镇的，有点儿傻。"袁某"在那家住宿期间，他与"袁某"发生了几次性关系，都是"袁某"自愿的。几天后，他用"袁某"的手机跟"袁某"的父亲打电话，让把她接走。因怕"袁某"的父亲到后看见他与"袁某"住一起不好看，当晚就让"袁某"住他大嫂家里了。第二天"袁某"的父亲把她接走了。接走后的第二天，"袁某"又坐出租车到他家住了四五天，期间他们又发生了几次性关系，都是自愿的。因担心"袁某"太小过不住，他便打算把"袁某"送回家。2010年7月份的一天，他把"袁某"的衣物装进一个行李箱后，跟"袁某"商量要送她回家，她听后哭着拉着行李箱走了，他追了一会儿没有追上，就回家骑电动车，在董堂小学门口处遇到了孔某，说明情况后，两人行了没多远便碰见季某骑电动车带着袁某。后来三人骑电动车送袁某，行至后姚庄南地时，经孔某提议，他与孔某将袁某带至一机井房内，季某在大路上等着，他在机井房内强行与袁某发生了性关系。后孔某也与袁某发生性关系，但阴茎插没插入袁某阴道、射没射精没看见。后来到佃户屯集上一地摊处吃饭时，袁某要去解手，再也没有回来。袁某离开他家三天前的晚上，他与袁某发生了性关系，这是他与孔某强奸袁某前最后一次与袁某发生性关系。
11、被告人孔某的供述与辩解，证实他遇到季某1、季某及袁某的过程情况，因为袁某精神不正常才跟季某1生活。同时证实他对季某1说送走之前不再好好过过瘾啊，他也想与袁某发生性关系。后来他们行至后姚庄东南地时，他与季某1在路北一机井房内与袁某发生性关系，当时袁某往他肩膀上打了一巴掌，他从身后抱住了袁某与她发生性关系，因阴茎没有完全勃起，而没有发生成性关系。他强奸袁某时，季某1一直在机井房门口里面等着了，季某1也说不要这个媳妇了。

（三）一审判案理由
菏泽经济开发区人民法院经审理认为：公诉机关提供的被害人袁某于2010年7月12日案发当日8时30分至9时40分所作陈述笔录，系被害人报案笔录，在该份笔录结尾处注有"询问时袁某的父亲袁某2在场"的字样，但无袁某2的签名，而袁某2询问笔录显示其系当日上午接到村支书的通知才赶到的派出所，第一次询问笔录时间为当日14时33分至15时10分，即袁某2到派出所的时间与对被害人袁某第一次作笔录的时间不符。同时被害人的该份笔录中对于二被告人年龄及衣着的描述：季某1年龄有二三十岁，上身穿个黑色褂子，里面一个红色坎子，下身穿的黑色单裤子。另外一名强奸他的男子上身穿蓝色坎子，下身穿黑色单裤子。而鉴定人员对袁某作法医学精神病鉴定时检验过程描述：被鉴定人能数对四个手指，答话很简单，思维贫乏，智能明显低下，一般常识掌握得很少，只知道自己的衣服叫裙子，不能进一步说明是哪一类裙子，不会辨别颜色，不会读阿拉伯数字，不会计算，连个位数的加减法都不会算，理解、判断能力差。即被害人袁某的此份陈述与鉴定过程所示内容明显矛盾。综上，被害人袁某的第一次询问笔录不能作为定案的依据。
关于被告人孔某提出的第一次讯问时受刑讯逼供、所供述内容不实的辩解意见，经查，公诉机关当庭出示了入所人员调查表、办案说明及对被告人孔某第一次讯问笔录的同步录音录相，上述证据能够排除该份笔录系非法取得，但被告人孔某在该同步录音相中曾作过强奸既遂的供述，该录相同时显示被告人孔某亦多次供述强奸行为没有完成（没有插入、没有射精），被告人孔某在看守所内及当庭均供述强奸行为没有完成。
被告人季某在第一次讯问笔录中曾供述孔某强奸既遂，孔某与袁某发生性关系时，他在机井房门口站着，而证人季某证实袁某当时弓着腰面向机进房内的北墙墙壁、孔某在与袁某发生性关系、季某在机井房门口内东侧处站着抽着烟，而现场勘验检查笔录显示机井房是门朝南，且被告人季某后来在看守所内多次均供述被告人孔某插入没插入、射没射精没看见。
综上，指控被告人孔某强奸既遂的证据包括被告人季某、孔某的供述及被害人袁某的陈述，证据间存在矛盾无法排除，且鉴定结论亦无法证实被告人孔某强奸既遂，故指控被告人孔某强奸既遂的证据不足，应认定为未遂。
法院认为，被告人季某、孔某明知被害人是精神病患者，而强行与其发生性行为，违背了妇女意志，其行为均构成强奸罪，且系共同犯罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。因被告人季某、孔某的犯罪对象为未成年人，且系精神病人，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项的规定处罚。所谓轮奸，是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。尽管本案被告人孔某否认与被告人季某共谋与被害人发生性关系，但二被告人将被害人带至机井房内并分别与被害人发生性关系，两被告人均有与被害人发生性关系的故意，二被告人以其行为表明出于共同强奸的故意而同被害人发生性关系，故二被告人的行为属于轮奸。因此，被告人季某、孔某有无言语上的预谋行为，并不影响其轮奸行为的定性，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项的规定处罚。被告人孔某已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人孔某的辩护人提出的"被告人孔某属于强奸未遂"的辩护意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。

（四）一审定案结论
菏泽经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项、第四项，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，作出如下判决：
1、被告人季某犯强奸罪，判处有期徒刑十年；
2、被告人孔某犯强奸罪，判处有期徒刑七年六个月。