(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院(2009)闵民三(民)初字第222号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民二(民)终字第1680号。

2．案由：房屋买卖合同纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：郑某，男，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人(一、二审)：靳琳，上海金钻律师事务所律师。
委托代理人(一、二审)：罗新宇，上海金钻律师事务所律师。
被告(上诉人)：陈某，男，汉族，住上海市虹口区。
委托代理人(一审)：李某，男，住上海市。
委托代理人(二审)：吴钟俊，上海市李国机律师事务所律师。
被告(上诉人)：余某，女，汉族，住上海市。
委托代理人(一、二审)：吴钟俊，上海市李国机律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马爱军；代理审判员：龚立琼；人民陪审员：邓红霞。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：侯卫清；代理审判员：毛焱、翟从海。

6．审结时间
一审审结时间：2009年4月15日。
二审审结时间：2009年9月4日。

(二)一审诉辩主张

1．原告郑某诉称
原告与被告余某于2005年9月27日签订借款合同，约定借款40万元，借款期限为两个月。原告将其合法拥有的房产抵押给被告余某。原告因急于筹措资金，在两被告的要求下，到公证处签订委托公证书，两被告要求原告授权委托被告余某将抵押房产出售的权利。两月后原告未能还款，在被告余某的一手操纵下，2006年1月25日原告只能又与被告余某签订抵押借款合同，依据未还款金额的高额逾期罚息计算，约定原告向被告余某借款15万元，两次总计借款55万元，抵押物仍为原告合法拥有的房产。后由于原告未能还款，2006年12月2日，被告余某作为抵押权人利用委托书授予的权利，在原告毫无知情的情况下和被告陈某签订了“房地产买卖合同”，并将房款直接折抵借款。原告认为，原告与被告余某之间存在借款关系是事实，但被告余某利用贷款人的优势，迫使原告签订委托书，并在借款到期时，故意隐瞒出售设定抵押权房产的事实，既不向原告告知买房对象，也不告知出售金额和付款方式，和被告陈某恶意串通，订立“房地产买卖合同”，并私自办理过户变更产权手续。两被告的行为已经违反了《担保法》的规定。两被告恶意串通，违反法律规定，以合法形式掩盖非法目的，两被告上述房产买卖的行为，是无效的，所签订的买卖合同也无效。现原告为维护自身合法权益，起诉要求：判令被告余某作为原告的代理人与被告陈某之间于2006年12月2日签订的“上海市房地产买卖合同”无效，案件受理费由两被告负担。

2．被告陈某辩称
不同意原告的诉讼请求。原告所述不实。原告先向被告余某借款，将房屋抵押，还不出。因原告与被告余某之间有约定，被告余某将房屋折现，出售房屋。被告陈某通过合法的手续将房屋买下。

3．被告余某辩称
原告所述不实。原告向被告余某借款，将房屋抵押，约定到时候还不出钱就可以将房屋出售，请求驳回原告的诉讼请求。

(三)一审事实和证据
上海市闵行区人民法院经公开审理查明：原告系上海市闵行区虹梅路999弄第X号301室(以下简称“301室”)房屋原登记产权人。
2005年9月27日，原告与被告余某签订“房产抵押借款合同”一份，约定：原告向被告余某借款40万元，借款利息为1.7%每月；借款期限2个月；原告以“301室”房产向被告余某提供担保，并于本合同签订后，到闵行区房地产交易中心办理抵押登记手续；被告余某已知晓该房产已向顾某抵押借款30万元，贷款期限为2005年7月7日至2005年9月6日，本次抵押为余额抵押，双方约定房产权利价值80万元；合同对其他事项也作了相应约定。合同签订后，双方至房地产交易中心办理了抵押登记。
上述合同签订当日，原告及其妻子蔡某共同至上海市虹口区公证处办理公证委托，向被告余某出具委托书一份，委托被告余某办理出售“301室”房产的包括代为签订转让合同、收取房屋价款等手续。
次日，原告向被告余某出具收条一张，载明：今收到余某借款40万元。
2005年12月21日，原告向被告余某出具承诺书一份，承诺在2006年1月5日前付清40万元欠款3个月利息，到时本人有多余资金，将作为本金归还。如到期不能付息，该抵押房由余某依约出售，所得款项用于归还借款本金和利息。
2006年1月25日，原告与被告余某又签订“房产抵押借款合同”一份，原告向被告余某借款15万元，借期2个月，利息也是1.7%每月，同样以“301室”房屋产权作抵押。合同签订当日，办理了15万元借款的房产抵押登记。原告向被告余某同样出具了收条一份，载明：今收到余某借款15万元。当日，原告还向被告余某出具承诺书一份，载明：本人郑某于2006年1月25日用本人合法拥有的“301室”产权房作为抵押物，向您借款15万元。如借款到期后，本人郑某未归还借款，该抵押由您依约出售，所得房款用于归还借款本金及利息，本人郑某及家属将无条件搬出该抵押房产并迁出户籍，由您依约处置出售借款抵押的房产。
嗣后，原告未依约向被告余某归还借款。
2006年12月2日，被告余某以原告名义与被告陈某签订“上海市房地产买卖合同”一份，载明：出卖人(甲方)为郑某，买受人(乙方)为陈某，转让房屋为“301室”房屋，建筑面积96.77平方米，转让价75万元，于2006年12月2日支付3万元作为定金，2006年12月22日支付房款40万元，2007年1月15日支付32万元，抵押情况无。
2006年12月21日，被告余某将设定在“301室”房产上的他项权利予以注销。次日，被告余某以原告代理人的身份与被告陈某共同申请办理了“301室”房屋产权的过户手续，将“301室”房屋产权登记至被告陈某名下。
2008年12月29日，陈某以“301室”房屋产权人的名义向本院起诉，要求郑某及其家人从“301室”房产中迁出。郑某遂以诉称理由诉至本院。
上述事实有房产抵押借款合同、收条、承诺书、房地产权证、房地产登记册、房地产登记申请书、房地产买卖合同、委托书公证书、起诉状副本及双方当事人的陈述等与本案有关联的证据证明。

(四)一审判案理由
上海市闵行区人民法院经审理认为：债务履行期满后，抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议折价取得抵押物。但是，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有的内容无效。本案中郑某与余某在签订房产抵押借款合同时，虽未明确约定郑某届期不能清偿借款时，抵押房产便归余某所有，但余某将钱款借给郑某的条件是郑某须签订委托书，要授予余某包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利，也就是余某必须具有处分抵押房产的权利，而所有权最为关键的核心就是处分权。余某取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑某处分该房屋，而无须与郑某协商。因此，双方上述关于郑某不能按约还款时，余某随时有权转让抵押房产的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。郑某虽于事后出具了相应的承诺书，承诺余某有权处理抵押房产用以归还借款本息，但上述承诺只是郑某关于遵守前述约定的承诺，因前述约定无效而自始无效，故无遵守和履行的必要，故郑某所作承诺没有意义。抵押权的行使，必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，抵押权人无权擅自处分抵押物。本案中，余某在行使抵押权出让房屋时，未与郑某协商房屋价格，双方也未达成相关协议。余某自行将抵押房产过户给陈某，此系通过私力实现，未经法定程序，依法应为无效。综上，余某虽是抵押房产的抵押权人，但其无权私自处分抵押房产。
余某系通过陈某介绍与郑某相识，并借钱给郑某，所以陈某从一开始便参与到了郑某与余某的借款、抵押等活动中，故陈某并不具备法定善意第三人的条件；而且陈某所述关于合同签订、付款方式等相关内容的陈述又存在前后矛盾。综观全案，余某、陈某事前经过协商，向郑某放贷，事后相互协作，共同配合，在未与郑某协商的情况下，凭借郑某事先出具的委托书，完成了将郑某用作担保还款的抵押房产直接进行过户，上述行为系余某、陈某恶意串通的行为，一定程度上损害了郑某的合法权益。余某、陈某为此签订的“房地产买卖合同”系以合法形式掩盖非法目的的合同，依法应为无效。合同被确认无效后，陈某应当将“301室”房屋产权恢复登记至郑某名下，并恢复设定在该房屋上的余某的抵押权。至于余某与郑某之间的房产抵押借款合同纠纷，不属于本案处理范围，双方或可以通过协商，或另行通过诉讼解决。余某与陈某之间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，也应由余某与陈某自行协商解决，协商不成时也可另行起诉，故本案中不作处理。

(五)一审定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国担保法》第四十条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项、第（三）项，第五十八条之规定，作出如下判决：
1．被告余某以原告郑某的名义与被告陈某签订的“上海市房地产买卖合同”无效。
2．被告陈某于本判决生效之日起30日内协助原告郑某将上海市闵行区虹梅路999弄第X号301室房屋产权恢复登记至原告郑某名下。
3．原告郑某于本判决生效之日起30日内协助被告余某恢复抵押登记，在上海市闵行区虹梅路999弄第X号301室房屋上设定以被告余某为抵押权人、债权金额为55万元的他项权利。
案件受理费11 300元，由被告陈某、余某负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人陈某诉称
1)两上诉人与张某均系熟人与朋友，但两上诉人之前根本不认识，仅在购房前经张某牵线两上诉人才结识。上诉人陈某为购买“301室”房屋曾主动联系郑某，双方约在某浴场见面，中介人张某也在场。上诉人陈某劝郑某尽早还钱，但郑某称其无钱，且已办理了房屋委托买卖手续，余某可自行卖房抵债。购房前上诉人陈某多次来“301室”看房，但均无人在家，在找不到郑某且向交易中心了解了房屋的基本情况后，上诉人陈某购买了该房屋。因此，两上诉人之间根本不存在恶意串通。2)“301室”房屋所有权开始是郑某的，之后是陈某的，从未属于债权人余某，一审法院适用《担保法》关于流质契约的规定，认定房屋买卖合同无效，属适用法律错误。综上，要求撤销原审判决，改判驳回郑某在原审中的诉请。
(2)上诉人余某诉称
1)上诉人余某与陈某系投资公司张某的熟人和朋友，在本案事实发生之前根本不认识。因郑某不还钱，在张某的牵线下上诉人余某才认识陈某，并向其寻求帮助。陈某念在上诉人余某确急需要钱，同时两人又均为张某朋友，且当初购房未成，手上正好有钱，故在得到郑某当面承认委托手续有效的肯定后，买下了“301室”。因此，两上诉人不存在恶意串通。2)原审判决认定整个经过公证的房屋买卖过程属于“流质契约”，是对法律的错误认识。“301室”房屋系转让给陈某所有，而非债权人余某；而且房屋买卖是经过郑某同意的，不然也不会办理公证手续。综上，要求撤销原审判决，改判驳回郑某在原审中的诉请。
(3)被上诉人郑某辩称
被上诉人是在报纸上看到广告而找到案外人顾某借款30万元，之后再未借过。因在还款期内无力还款，该笔借款被直接加上10万元利息而转到余某名下。2006年1月又因无力还款，被上诉人被迫出具15万元的收条作为利息。而余某和陈某恶意串通，利用虚假交易的手段在被上诉人完全不知情的情况下，直接将被上诉人所有的“301室”房屋交易、过户至陈某名下。该非法交易不应受到法律保护。因此，要求驳回上诉，维持原判。

2．二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：本案争议焦点在于上诉人余某以被上诉人郑某名义与上诉人陈某就“301室”房屋所签订的房地产买卖合同的效力。根据本案所查明的事实，2005年9月至2006年1月期间，郑某向余某先后两次借款共计55万元，为此郑某以其所有的“301室”房屋作为抵押向余某提供借款担保并办理了抵押登记手续。同时，郑某及其妻子还向余某出具委托书，委托余某办理出售“301室”房屋包括签订转让合同、收取房屋价款等手续。2006年12月，因郑某未依约向余某归还上述借款，余某遂以郑某代理人的身份与陈某就“301室”房屋签订房地产买卖合同，将该房屋产权过户登记至陈某名下。因此，审查上述买卖合同的效力首先要分析余某能否以郑某的名义出售“301室”房屋。
“301室”房屋系郑某作为上述55万元借款的抵押物，而根据我国《担保法》的相关规定，在债务履行期限届满后余某作为抵押权人未受清偿的，可以与抵押人郑某协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；若协议不成，则余某可就此提起诉讼。因此，余某作为抵押权人在未受清偿时直接以抵押人郑某的名义将“301室”房屋予以出售，无法律依据。
虽然在办理抵押登记的同时，郑某还向余某出具了出售“301室”房屋的授权委托书，但郑某在出具委托书时实非具有委托出售“301室”房屋的真实意思表示，故该委托书名为委托、实际仍系郑某为上述55万元借款向余某提供的一种担保。因此，余某即便持有上述授权委托书，作为抵押权人其直接以抵押人的名义将抵押物出售给他人，亦依据不足。
综上，余某以郑某的名义出售“301室”房屋系无权处分，而陈某作为“301室”房屋的购买人在签订房地产买卖合同前不仅未对房屋的实际占有、使用情况作具体了解，亦未通过正常协商的方式确定房屋售价。虽然余某认可已收到陈某支付的全部房款，但在郑某对此提出异议的情况下，陈某又未能提供其付款的具体支付凭证，因此陈某不具备善意第三人的条件。
根据我国《合同法》关于无权处分的相关规定，余某在无权以郑某名义出售“301室”房屋的情况下，不仅在签订买卖合同后未获得郑某的追认，在郑某明确表示不愿意出售房屋的情况下仍以郑某的名义与陈某就“301室”房屋签订房地产买卖合同，侵犯了郑某合法的财产权，故该买卖合同应属无效。合同被确认无效后，陈某应当将“301室”房屋产权恢复登记至郑某名下，并恢复原设定在该房屋上的余某的抵押权。原审判决查明事实清楚，处理结果正确，二审法院依法予以维持。但原审判决理由不当，二审法院依法予以纠正。

4．二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币11 300元，由上诉人陈某、余某负担。

(七)解说
本案房屋买卖合同的效力应作无效处理，但究其法理，有以下几个值得探析的问题。
1．对系争房屋双方约定的性质认定。
双方关于郑某不能按约还款时余某有权转让抵押物的约定并非“流质契约”。所谓流质契约，又称流质条款或流质约款，是指在担保合同中，担保人与担保权人约定，在债务人不能到期清偿债务时，将担保物所有权归属于担保权人所有。广义的流质约款包括在抵押合同中的流押条款和在质押合同中的流质条款。从我国的相关法律规定来看，在抵押和质押合同中对流质约款均采取严格的禁止主义，如我国《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。在之后的《物权法》第一百八十六条中对此也作了相同的规定。从上述规定可知，流质约款在我国有三大特征：第一，须在担保合同设立之时或者债务履行期届满之前成立；第二，应局限于抵押关系或质押关系中，对其他物权关系甚至他类担保关系并不适用；第三，其针对的对象为担保物的所有权归属，在债务人到期未清偿债务时，担保物的所有权归属于债权人即担保权人。
通说认为，所有权对其客体享有占有、使用、收益、处分四项权能，然而所有权并非此四项权能的简单叠加，权利人仅拥有其中一项甚至数项权能并不能反证其为所有权人，所有权是概括上述各项支配权能的浑然整体之权利，学理上称之为所有权的单一性。他物权的设立只是将所有权中的某一内容予以具体化，让他物权人享有而已。一言以蔽之，所有权不等于处分权。
在本案中，郑某虽然出具委托书，授权余某代为办理出售“301室”房屋的相关手续，且办理了公证，但依据物权公示原则，不动产物权的确定方式以登记为准，故此时该房屋的所有权人仍然为郑某，余某虽然因授权委托而享有对涉案房屋一定范围的处分权利，但该项权利究其性质为一种债权，并非他物权，更非为所有权，即使转让房屋，余某也无法取得对涉案房屋产权的期待权。所以说，双方上述关于郑某不能按约还款时余某随时有权转让抵押房产的约定因未针对担保物所有权的归属进行处分，故该约定并非流质契约。究其性质，双方关于“301室”房屋的约定乃是一种债务的担保，然而其实现方式与抵押权的法定实现方式产生了冲突，从而导致了买卖合同的无效。
2．买卖合同的效力认定应依据法律规定及当事人的真实意思表示。
本案中，余某以郑某的名义出售“301室”房屋实际上是一种担保余某的债权得以实现的行为，然而该行为不符合《担保法》及《物权法》关于抵押权实现的规定，也与当事人的真实意思表示相悖。
第一，“301室”房屋系郑某作为55万元借款的抵押物，而根据我国《担保法》的相关规定，在债务履行期限满后余某作为抵押权人未受清偿的，可以与抵押人郑某协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；若协议不成，则余某可就此提起诉讼。法律之所以对抵押权的实现方式加以限制，其目的在于平衡债权人及债务人之间的利益，保护债务人的财产不至于被贱卖，从而避免债权人有乘人之危、随意处分、有失公允之机。因此，余某作为抵押权人在未受清偿时直接以抵押人郑某的名义将“301室”房屋予以出售，并未经过法定抵押权实现的程序，乃是一种脱法行为，应为无效。
第二，从当事人内心真意的角度来观察，虽然在办理抵押登记的同时，郑某向余某出具了出售“301室”房屋的授权委托书，但该委托书名为委托、实际系郑某为上述55万元借款向余某提供的一种担保。换言之，郑某能够得到余某借款的唯一途径就是出具委托书，授予余某包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利，故郑某在出具委托书时实非具有委托出售“301室”房屋的真实意思表示。
第三，当余某出售“301室”房屋时，也并未通知郑某或与郑某协商相关出售价格等事宜，故即使从委托—代理的法律关系层面去考虑，余某的行为也损害了被代理人郑某的利益，应为无效。
有鉴于上述三点，笔者认为，余某即便持有上述授权委托书，作为抵押权人其直接以抵押人的名义将抵押物出售给他人的行为系无权处分。
3．本案中买卖合同的买受人并非善意之第三人。
首先，对善意第三人的认定应从其与当事人间之关系及合同履行过程等方面进行综合分析。如前所述，本案中余某以郑某的名义与陈某签订房屋买卖合同的行为系无权处分，而陈某是否可以依据善意取得制度取得“301室”房屋的所有权则要回到案情中综合判断。通过审理查明，余某是通过陈某介绍与郑某相识的，并借钱给郑某，陈某自始至终参与了案件的全过程，对当事人之间的借款、抵押、委托、出售等一系列行为均属于知晓的状态。故陈某在明知该出售房屋的授权委托存在瑕疵的情况下，未主动联系涉案房屋的产权人而径自与余某签订房屋买卖合同缺乏“善意”的基础。
其次，从整个买卖合同的履行过程来看，陈某作为“301室”房屋的买受人，在签订房地产买卖合同前不仅未对房屋的实际占有、使用情况作具体了解，亦未通过正常协商的方式确定房屋售价，对于购房款的支付事实陈某也未能提供具体的付款凭证。故综合本案事实，应认定陈某对签约购买本案系争房屋不具有“善意”，不具备法定善意第三人的条件。
综上，根据物权法定原则及相关法律规定，本案买卖合同并非因郑某与余某之间关于“301室”房屋的约定为流质约款而无效，而是由于余某作为抵押权人在未受清偿时直接以抵押人的名义就抵押物与他人签订买卖合同的行为违背了相关法律规定。同时，余某以郑某的名义出售“301室”房屋之脱法行为亦因损害了被代理人的利益而无效，且在签订买卖合同后郑某并未对此予以追认，并且，陈某也因非善意第三人而无法适用善意取得制度取得涉案房屋之产权。当然，该买卖合同被认定无效并不意味着余某对于郑某的债权无法实现，在法院判令郑某协助余某恢复抵押权登记后，余某仍然可以通过行使在“301室”房屋上的抵押权，依照法定程序获得清偿。至于陈某与余某之间因买卖合同无效所致后果，则非本案受理范围，应另行处理。
（上海市第一中级人民法院　杨斯空）