（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：吉林省吉林市中级人民法院（1996）吉民初字第11号。
一审再审判决书：吉林省吉林市中级人民法院（1998）吉民再字第9号。
二审判决书：吉林省高级人民法院（1998）吉民终字第74号。

2.案由：房屋购销合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：吉林市大正实业发展有限公司（下称大正公司）。
法定代表人：李某，董事长。
诉讼代理人：石某，经理。
被告（被上诉人）：吉林市船营房地产开发经营公司（以下简称船营房地产公司）。
法定代表人：荆某，经理。
诉讼代理人：王某，该公司法律顾问。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：吉林省吉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李守信；代理审判员：段绪德、邢健全。
一审再审法院：吉林省吉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓雁明；代理审判员：段亦斌、李尊。
二审法院：吉林省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：武晓峰；代理审判员：贾晓艺、吴玫。

6.审结时间
一审审结时间：1996年6月20日。
一审再审审结时间：1998年5月4日。
二审审结时间：1998年9月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：我方与被告于1993年1月15日签订了购买安城办公楼3至5层，建筑面积为1660平方米的销售合同，并于1月17日在船营区公证处进行了公证。我方按合同约定按期交付定金10万元，被告没有按合同规定如期竣工，我方按合同约定交足进户款26万元的情况下，被告仍阻止我方进户，并单方撕毁合同，又与他人签订了该房的销售合同。故要求被告双倍返还定金，退还购房本金，承担违约责任。
（2）被告辩称：原告所诉交了36万元，实际只交付10万元。原告没有按合同履行交款义务，违约在先。

2.一审事实和证据
吉林省吉林市中级人民法院经审理查明：原、被告于1993年1月15日签订了购买安顺城3至5层商品房销售合同并经吉林市船营区公证处进行了公证。同时，原、被告对该销售合同进行了补充，签订了补充协议，约定对该楼2至5层建筑单独楼梯等。原告按合同约定交付了定金10万元，并于1993年12月交付进户款18万元。被告按原告要求对楼梯改建后没有正式通知原告进户，并将第3层楼给他人。原告起诉要求被告赔偿因违约造成的一切经济损失。
上述事实有下列证据证明：
（1）1993年1月15日大正公司与船营房地产公司签订的商品房销售合同，所载内容为：乙方购买坐落在顺城办公楼商业网点3至5层，建筑面积1660平方米。合计金额250万元，按合同约定付款，每拖期一日按总额的5%偿付逾期违约金等内容。
（2）当日双方签订的关于安顺城办公楼销售合同的补充协议载：甲方同意为乙方所购的3至5层办公楼建筑单独楼梯，并于1993年3月31日交付使用，乙方在所购买的房屋设施齐全、验收无误的情况下交付甲方进户款30万元，以后按原合同约定的时间逐月交齐。如因设施不全，墙壁粉刷及厕所未能交付使用等原因拖延乙方进户时间，则乙方付款期逐月顺延，无故拖延工期，影响乙方进户而造成损失，亦由甲方按总造价的5%交乙方赔偿金，此款从购房款中扣除。
（3）1993年8月16日大正公司与珠海恩德斯豪斯仪表有限公司（下称珠海豪斯公司）、永吉县吉江纸塑包装厂（下称吉江包装厂）三方签订的协议书载：经三方协商，就购买吉林市安顺城3至5层写字楼等有关事宜达成如下协议：购买安顺城写字楼总投资260万元，甲方（珠海豪斯公司）出资200万元，乙方（吉江包装厂）投入50万元，丙方投入10万元（定金已投入）。将投入资金以10万元为一股份。考虑丙方的前期工作及投入费用等诸多因素，为丙方增加一个股份，即10万元，这样，甲、乙、丙三方的股份额为20股、5股、2股。获利或亏损亦按此比例分配及承担。
（4）1993年3月2日船营房地产公司为大正公司开具的收据载：收大正公司10万元。（此据系收到下列款后写的：1993年1月18日，两张交通银行转账支票3005529号和3005528号）分别载明：收款人：船营房地产公司，金额：10万元（一张为2万元，一张为8万元）；用途：购房款。收款经手人：潘某（船营房地产公司经理）；付款经手人：李某（大正公司经理）。
（5）1993年12月25日，交通银行转收支票存根（3005544号）载：收款人船营房地产公司；金额8万元；用途：购房款。收款经手人：潘某；付款经手人：李某。
（6）1994年11月3日船营房地产公司为大正公司出具的收据载：收到大正公司购房款18万元。
（7）1994年9月18日船营房地产公司与吉江包装厂签订的商品房定购合同载：乙方（吉江包装厂）定购甲方（船营房地产公司）坐落在吉林市安顺小区安顺城办公楼第三层，建筑面积355平方米。合计人民币579800元。
（8）船营房地产公司在庭审中承认该公司将争议的三楼卖给吉江包装厂的事实。

3.一审判案理由
吉林省吉林市中级人民法院认为：原、被告所签订商品房购销合同合法有效。原告按合同约定交付定金和进户款，被告没有按合同约定通知原告进户并将其中的部分房屋售出，故应按合同约定承担违约责任。

4.一审定案结论
吉林省吉林市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项与第（八）项；《中华人民共和国经济合同法》第十四条作出如下判决：
（1）被告船营房地产公司返还原告大正公司购房定金20万元、购房本金26万元。
（2）被告船营房地产公司给付原告大正公司购房违约金12.5万元。
案件受理费10860元，由被告船营房地产公司负担。

（三）一审再审情况

1.再审诉辩主张
一审判决宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉。一审判决生效后，船营房地产公司以“我方已按原告给付的房款交付房屋”为由，向吉林省吉林市中级人民法院提起再审。

2.再审事实和证据
吉林省吉林市中级人民法院审理查明：原、被告于1993年1月15日签订了购买安顺城3至5层商品房购销合同，并经公证处公证，后双方就此合同签订了补充协议。1993年8月，大正公司又与珠海豪斯公司、吉江包装厂签订了三方购买吉林市安顺城3至5层写字楼的协议书。后大正公司法定代表人李某同吉江包装厂法定代表人陈某到原审被告处，并告之共同购买房屋，一起协商楼层。大正公司给付房款10万元，吉江包装厂给付房款569800元。1994年9月，船营房地产公司按实际付款额给付了房屋，但产权均写为吉江包装厂。
上述事实有下列证据证明：
一审再审除确认了一审认定的事实外，还认定了下列事实：
（1）一审再审庭审中，吉江包装厂法定代表人陈某、珠海豪斯公司贾某均证实：大正公司、吉江公司、珠海豪斯公司在一起商量过，定下谁投资多，产权属谁名。但没有书面协议。并且大正公司也对船营房地产公司表达过这个意思。
（2）1998年3月2日原吉江包装厂法定代表人陈某证实：大正公司董事长李某领我到船营房地产公司去办的房证，是船营房地产公司的潘某给办的，但是取房证时，李某不知道。1992年初，我们往楼里搬办公用品，李某知道了，但李某没说房证办为我公司名不对，他只与我要两个屋，我没给他。因我们交款57万元，他们只交10万元定金。
（3）1994年11月3日，船营房地产公司为大正公司出具的收据载：收到大正公司购房款18万元。
（4）1994年11月3日，船营房地产公司为大正公司出具的收据载：收到大正公司579800元。系材料款抵购房款。
（5）大正公司承认付给船营房地产公司的18万元是珠海豪斯公司的，579800元是吉江包装厂的材料款。

3.再审判案理由
吉林省吉林市中级人民法院认为：原、被告所签订的商品房购销合同有效。被告船营房地产公司和原告大正公司双方均有过错，因此而造成的损失各自承担，定金已抵付房款不应双倍返还。

4.再审定案结论
吉林省吉林市中级人民法院依照《中华人民共和国经济合同法》第十四条第一款、第二十九条第一款之规定，作出如下判决：
被告船营房地产公司返还大正公司购房款36万元。
诉讼费10860元由被告承担。

（四）二审诉辩主张

船营房地产公司辩称：大正公司无能力履行合同，亦同意工期顺延，我方不存在违约。

（五）二审事实和证据
吉林省高级人民法院经公开开庭审理查明，大正公司与船营公司双方签订的房屋销售合同约定，大正公司购买安顺城办公楼3至5层，建筑面积1660平方米，金额250万元，房屋预计竣工时间为1993年3月31日，若因工期拖延进户时间，则大正公司付款时间允许顺延，合同经双方签字后生效，并于10日内由大正公司付定金10万元，进户前交付购房款项30万元。从1993年5月至1994年11月，按月交付购房款项30万元，其中包括利息10万元。该合同于1993年1月17日在船营区公证处进行了公证。签订购房合同的当日双方又签订了关于安顺城办公楼销售合同的补充协议，约定船营房地产公司为大正公司所购的3至5层办公楼从2至5层建筑单独楼梯，并于1993年3月31日交付大正公司使用，大正公司在所购买的房屋设施齐全、验收无误的情况下，交付船营房地产公司进户款30万元以后按合同规定的时间逐月交齐，如因设施不全、墙壁粉刷及厕所未能交付使用等原因拖延大正公司进房时间，则大正公司付款日期逐月推迟顺延，无故拖延工期，影响大正公司进户而造成损失，亦由船营房地产公司按总造价的5%交大正公司赔偿金，此款从房款中扣除。合同签订后，大正公司在合同约定的时间内交付了定金10万元，有1993年1月13日转账支票存根为凭，对此双方亦无争议。1993年3月31日船营房地产公司没有完成补充协议约定的单设楼梯工程，工期顺延，付款也顺延。大正公司于1993年12月25日通过转账交给船营房地产公司8万元，1994年2月21日珠海豪斯公司以货款的名义交给大正公司法人李某18万元汇票，李某将此汇票交给了船营房地产公司，抵买房款。以上大正公司在船营房地产公司没有完工的情况下交给船营房地产公司36万元。1993年8月16日，珠海豪斯公司出资200万元，吉江包装厂出资50万元，大正公司出资10万元，投入资金10万元为一股，考虑到大正公司的前期工作投入费用等诸多因素，大正公司为2股，吉江包装厂为5股，珠海豪斯公司为20股，获利或亏损亦按此股份的比例分配及承担。对房屋使用和产权归属没有明确。1994年9月18日，船营房地产公司又与吉江包装厂签订了二份商品房定购合同，其中包括吉江包装厂用材料款579800元抵大正公司购房款一份和大正公司转账交款18万元，珠海豪斯公司汇票交款18万元抵大正公司购房款二份合同（附有收据）。其理由是有珠海豪斯公司、吉江包装厂、大正公司三方协议，包装厂钱交的多，且有有关人员证实，李某同意船营房地产公司与包装厂直接签订售房合同。原审庭审李某本人不承认有此事。

（六）二审判案理由
吉林省高级人民法院认为：大正公司与船营房地产公司签订的商品房销售合同系属合法有效合同。大正公司按合同要求交付了定金和进户款，船营房地产公司没有按合同约定通知大正公司进户并在没有与大正公司解除售房合同的情况下，将其中部分房屋直接出售给吉江包装厂，应按合同约定双倍返还定金。大正公司与船营房地产公司的售房合同，大正公司与珠海豪斯公司、吉江包装厂三方协议书是两个不同的法律关系。三方协议没有明确房屋使用和产权归属，仅规定了购房投资比例和投资后的股份，船营房地产公司不能以此为根据将房屋直接出售给吉江包装厂。现李某不承认已同意将房屋直接出售给吉江包装厂，船营房地产公司所举证人与大正公司有法律上的利害关系，其证言不能作为定案的依据。

（七）二审定案结论
吉林省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国经济合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
1.撤销吉林市中级人民法院（1996）吉民初字第11号、（1998）吉民再字第9号民事判决。
2.船营房地产公司返还给大正公司购房定金20万元。
3.船营房地产公司返还给大正公司购房本金26万元及利息（利息给付从交款之日起至执行完毕时止，按银行同期同类贷款利率计算）。

（八）解说
1.船营房地产公司未履行其与大正公司之间的合同，构成根本违约
船营房地产公司与大正公司签订的合同系属合法有效合同。在此合同签订后，船营房地产公司又与吉江包装厂签订了商品房定购合同，将其与大正公司所签订合同中3至5层房屋中的3层楼卖给吉江包装厂。这属于债务转移中的债权债务的概括转移，即双方合同当事人的权利和义务概括转移于第三人。债权债务的概括转移的重要条件之一是须经对方当事人同意，只有经对方当事人同意，转让合同才生效。《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得年利”。本案中，船营房地产公司与吉江包装厂之间的合同，因无充分证据证明大正公司同意转让，因而该转让合同无效。即使事实上因吉江包装厂三方合伙购买该楼的3至5层，吉江包装厂可能拥有该楼第3层的所有权，但这两个合同是不同的法律关系，不能混为一谈。因船营房地产公司将合同部分标的物他卖，并已交付，履行合同已不可能，使大正公司订立该合同目的落空，属根本违约。应承担违约责任。
2.被告是否承担定金责任
我国《民法通则》第八十九条第（三）项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金”。定金中性质上既可以作为债的担保方式，也可以作为债的不履行的责任形式。定金一经交付，定金合同生效，但一方由于过错不履行合同时，就应当适用定金罚则。本案中，双方在合同中约定了定金条款，原告按约交了10万元定金，并按合同约定交付了其他应交款项，但被告未按合同约定履行合同，而将标的物卖给他人，由于被告的过错不履行合同，因而应当承担定金责任，即双倍返还定金。
3.被告是否承担违约金责任
违约金是预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。违约金作为违约的补救方式有两种，一种是约定违约金，另一种是法定违约金。本案中，被告在合同中约定违约金条款为“甲方无故拖延工期，影响乙方进户而造成损失，由甲方按总造价的5%交乙方赔偿金”。这种违约在“无故拖延工期”情况下而影响乙方入户，即不适当履行情况的违约金，而被告将房屋卖给他人，根本没对原告履行，在合同中对此没有约定，也没有法定违约金条款，所以，不能依合同责令被告承担违约金责任。有一种观点认为，在不适当履行的情况下尚且承担违约金（约定的），那么比不适当履行更严重的不履行行为，根据“举重明轻”的合同解释原则，更应承担违约责任。对此笔者认为，此案不应适用“举重明轻”原则。举重明轻作为一种法律解释原则，是适用于对法律规定解释的情况，而本案的违约金并非法定违约金，而是约定违约金，根据合同意思自治原则，他人不应干涉；另外，如果承担违约金责任，那么既没有约定，又没有法定违约金数额，难以计算，也难以操作。同时，违约金责任只是违约者应当承担的一种责任，除违约金外还有其他责任形式可供适用。因而，本案被告不应承担违约金责任。
4.定金与赔偿金能否同时适用
在本案审理中，有一种观点认为定金责任与赔偿损失都是违约方违约后应承担的违约责任，但责任不能重合，只能由违约方按数额多的一处承担责任。笔者认为这种观点是不正确的。定金是一种独立的责任形式。1987年7月21日《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第八条第四款指出：关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金性质不同，定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以，合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果以不超过合同标的价金总额为限。这一原则同样适用于定金与损害赔偿的关系，即二者可同时适用。其原因为，从性质上看，定金责任的适用不以实际发生的损害为前提，即无论一方违约是否造成损害，都可能导致定金责任。定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，定金责任与赔偿责任不能互相补充。但并用的结果以不超过合同标的价金总额为限。对此，本案二审适用法律是正确的。
（冯彦彬）