（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第204号民事判决书。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第920号民事判决书。

2.案由：著作权侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区翠竹北路42号。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
委托代理人：许某，该公司职员。
委托代理人：易钊，广东顺诚律师事务所律师。
被告（上诉人）：广州西黛尔首饰有限公司，住所地：广州市越秀区流花路122号。
法定代表人：黄某，该公司总经理。
委托代理人：赖科枫、李华，广东太平洋联合律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市越秀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李文君；人民陪审员：陈仲杰、周小燕。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龚麒天；审判员：邓永军、彭盎。

6.审结时间
一审结案时间：2013年7月12日。
二审结案时间：2014年7月1日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司（以下简称同泰富公司）诉称：原告于2012年8月24日启动“TTF高级珠宝·2013蛇年生肖设计作品征集”活动，征集蛇年生肖设计作品，征稿截止日期为2012年10月24日，为期两个月，并约定投稿作品由原告拥有著作权。2012年11月4日，“TTF高级珠宝·2013蛇年生肖设计作品征集”获奖名单揭晓，其中靳某投稿的《胜利之V》获得第一名，即蛇年生肖设计大奖。原告与设计人靳某签订了“委托创作作品协议”，其中明确约定上述《胜利之V》的所有著作权归原告所有。2012年12月8日，“TTF高级珠宝·2013蛇年生肖设计作品征集”获奖作品颁奖典礼在TTF国际珠宝设计大厦外围广场盛大举行。原告的上述征集公告、获奖名单揭晓、颁奖典礼，都有众多媒体广为报道，《胜利之V》设计图已广为流传。被告于2012年12月推出了“CDE饰品本命年吉祥物礼物，十二生肖开运蛇施华洛世奇元素水晶项链”，抄袭了原告《胜利之V》的核心设计理念。被告在其天猫网店及广州中国大酒店的实体店均大量销售上述产品。被告的上述行为已侵犯了原告的著作权，为维护原告的合法权益，故起诉请求人民法院判令：（1）被告立即停止侵犯原告著作权的行为，并停止生产、销售侵权产品；（2）被告向原告赔偿经济损失49万元；（3）被告承担本案的全部诉讼费用。

2.被告辩称
被告广州西黛尔首饰有限公司（以下简称西黛尔公司）辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，被告产品编号为P0291的“俏灵蛇水晶吊饰”（以下简称“俏灵蛇”）属于十二生肖系列水晶吊饰中的一款，由被告自行设计开发，被告享有著作权。第二，“俏灵蛇”与原告的产品并不近似，在时间上被告也不存在抄袭原告的可能。被告的生肖系列是一个不可分割的整体设计，“俏灵蛇”为完整的蛇，包括头部、身体、尾巴，眼镜蛇中间的白色腹部由水晶代替，整体上一眼就辨认出是蛇，而原告的产品更像一个英文字母V，中间是空心的，不容易看出蛇的形象。被告的设计师在2012年8月10日完成初稿，在8月16日第二稿已基本定稿。原告征集设计作品的时间是2012年8月24日，明显晚于被告的设计师的初稿和第二稿的时间。且原告在诉状中称被诉产品上架时间为2012年12月，而其获奖名单揭晓是在2012年11月，即使抄袭，要在一个月内时间完成定稿、出样品、批量生产、验货、上架销售等程序是不可能的。另，被告委托工厂制作样品、批量生产的日期为10月，均早于原告产品的公开日期。第三，原告的起诉实为原告想提高自己知名度，进行恶意营销，甚至进行不正当竞争的辅助手段。第四，被告具备雄厚的实力，拥有强大的设计团队，根本无须抄袭他人的设计。被告是一家有16年历史的，集首饰设计、生产、品牌经营于一体的大型首饰品牌企业。第五，原告提交的证据并不能证实其经济损失和支付的合理费用。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决全部驳回。

（三）一审事实和证据
广东省广州市越秀人民法院经公开审理查明：
（1）关于涉案美术作品的著作权利问题。2012年8月24日，原告启动“TTF高级珠宝·2013蛇年生肖设计作品征集”活动，征集蛇年生肖设计作品。2012年9月20日，原告（甲方）与靳某签订“委托创作作品协议”，约定：委托创作的图形作品名称为胜利之V，该作品图片数共壹副；该作品的所有著作权权利归属甲方所有；乙方需独立完成本作品，并保证不侵犯他人的合法权益，否则，乙方应承担相应的法律责任并赔偿由此给甲方造成的损失；乙方不得将本作品的全部或部分授予第三人使用等。
中华人民共和国国家版权局核发的登记号为国作登字-XXXXXXXXXXXXXX0号的“著作权登记证书”记载，“申请者深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司（中国）提交的文件符合规定要求，对靳某于2012年10月24日创作完成，并于2012年11月05日在广州首次发表的美术作品《胜利之V》，申请者以委托作品著作权人身份依法享有著作权；登记日期为2013年2月1日”。上述“著作权登记证书”所附美术作品《胜利之V》的内容为：不等量几何折叠成型的抽象的眼镜蛇蛇头造型；主体结构为V形；V形主体结构的上部为蛇头造型，有两次弯折及向前伸的结构，蛇眼位于蛇头两侧翼；V形主体结构的下部为非对称的左搭右结构。
（2）关于涉案被控侵权行为问题。广东省深圳市深圳公证处于2013年1月11日出具的编号为（2013）深证字第1XXX6号的公证书载明：公证员姚某与公证人员陈某及申请人深圳市同泰富珠宝首饰有限公司的委托代理人易某于2013年1月11日在公证处，由易某操作计算机，在公证员姚某与公证人员陈某的监督下，进行了如下保全证据的行为：“一、打开计算机，通过宽带上网的方式，点击Internet Explorer浏览器，在浏览器的地址栏内输入 ‘www.tmall.com’，显示网页内容，打印该页面中的第1页，结果见实时打印附件一；二、在搜索栏内输入 ‘西黛尔旗舰’，打印该页面中的第1页，结果见实时打印附件二；三、点击 ‘搜索’，显示网页内容，打印该页面中的第1页，结果见实时打印附件三；四、点击 ‘进入店铺’，下拉浏览器右侧的滚动条至该页面中的 ‘俏灵蛇水晶项链’位置，通过截屏的方式，打印该页面，结果见实时打印附件四；五、返回网页，点击 ‘俏灵蛇水晶项链’图片，显示网页内容，打印该页面中的第1～6页，结果见实时打印附件五。兹证明与公证书相粘连的附件的内容为申请人深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司的委托代理人易某在操作过程中实时打印所得，均与实际情况相符。”该公证书所附附件四第一页、附件五第四页、附件五第五页显示了被控侵权产品“俏灵蛇”。庭审中，被告确认被控侵权产品“俏灵蛇”是其生产和销售的。被控侵权产品“俏灵蛇”的造型为：不等量几何折叠成型的抽象的眼镜蛇造型；主体结构为V形；V形主体结构的上部为蛇头造型，有两次弯折及向前伸的结构，蛇眼位于蛇头两侧翼；V形主体结构的下部位为非对称的左搭右结构及蛇尾；一颗水晶镶嵌于V形主体结构中间。
（3）关于其他事实。原告成立于2009年8月7日，是从事珠宝首饰、工艺品的设计及销售等业务的股份有限公司，注册资本为1200万元。被告成立于2011年6月10日，是从事批发、零售首饰、工艺美术品、化妆品、日用品等业务的有限责任公司，注册资本为145万元。
上述事实有以下证据证实：
（1）蛇年生肖首饰设计征集之启动———珠宝之家（www.525zb.com2012.8.25）；
（2）委托创作作品协议；
（3）TTF蛇年生肖首饰设计征集之揭晓———《宝玉石周刊》，2012-11-12，B8版；
（4）TTF蛇年生肖首饰设计征集之颁奖———《深圳商报》，2012-12-14，A17版；
（5）TTF高级珠宝专题报道———《深圳特区报》，2012-12-07，E1/E2版；
（6）TTF高级珠宝蛇年生肖首饰设计报道———《时尚珠宝》，2012（12），116～117页；
（7）百度搜索“胜利之V蛇年生肖”的结果首页；
（8）百度搜索“2013蛇年生肖首饰设计作品征集获奖名单”的结果首页；
（9）（2013）深证字第1XXX6号公证书；
（10）被告广州实体店购物小票及发票；
（11）《胜利之V》著作权登记证书；
（12）《亚洲珠宝》摘录、使用《胜利之V》的明信片及邮票；
（13）广州市金汇首饰有限公司的企业基本信息；
（14）原告于2012年11月5日首次在新浪微博发表涉案作品；
（15）被告的淘宝网店交易记录；
（16）《胜利之V》的部分设计手稿及灵感来源；
（17）原告与深圳彼爱钻石有限公司签订的“镶嵌产品委托加工及购销战略合作协议”；
（18）百度关于淘宝双十二活动的介绍；
（19）2012年8月被告内部的产品开发规划书；
（20）2012年8月10日，被告下属设计师的第一份手稿；
（21）2012年8月16日，被告下属设计师的第二份手稿；
（22）2012年8月29日提交，2012年9月初由被告的法定代表人确定的设计方案；
（23）2012年10月5日，东莞工厂生产的样品照片；
（24）被告与工厂签订的生产订单，编号为N1XXXXXXXX1（其含义为2012年10月9日的第0001批订单）；
（25）2012年11月9日，东莞工厂生产的成品出货单；
（26）2012年11月工厂系统的出货明细列表（涉案产品编号：P0291）；
（27）被告管理系统入库明细查询截图；
（28）东莞市凯利首饰有限公司的营业执照副本复印件；
（29）被告销售网站截图；
（30）被告系列产品的照片；
（31）被告设计团队的照片；
（32）被告办公室和门店照片；
（33）被告与合作厂商举办活动的照片；
（34）被告部分认证资格；
（35）原告和被告官方微博打印件；
（36）涉案产品的设计师在校的获奖情况；
（37）当事人的当庭陈述。

（四）一审判案理由
广东省广州市越秀区人民法院经审理认为：《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。本案靳某创作的《胜利之V》系以简单的线条组成的抽象立体造型，表达蛇头昂扬之势，具有独创性，符合美术作品的构成要件，应当确认为我国著作权法上的美术作品，受我国著作权法的保护。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告提交的“著作权登记证书”、原告与作者靳某签订的“委托创作作品协议”、涉案美术作品《胜利之V》的部分创作手稿、灵感来源及创作过程的说明，上述证据相互印证，形成证据链，在被告没有提供相反证据的情况下，本院依法确认原告为涉案美术作品《胜利之V》的著作权人，其有权对侵犯该美术作品著作权的行为提起诉讼。
本案争议的焦点在于，被控侵权产品“俏灵蛇”是否构成对原告享有著作权的作品《胜利之V》的剽窃、抄袭。
经比对，被控侵权产品“俏灵蛇”与原告享有著作权的《胜利之V》作品，二者的主体结构均为V形，V形主体结构上部的蛇头造型、蛇眼位置、弯折的次数、角度、位置，V形主体结构下部的非对称左搭右结构均一致。被控侵权产品“俏灵蛇”虽在V形主体结构中心镶嵌了水晶，下方添加了蛇尾部分，但从整体结构上看尤其是V形主体结构部分，二者的基本表达构成实质性相似。
然而，内容实质相同或相似的作品也存在系由不同创作人各自独立创作并各自享有著作权的可能，但是如果有证据足以证实或者推定在后完成作品的作者有机会接触在先完成的作品，而在后完成作品的作者又没有充分的证据证明作品是其自行创作，那么应认定在后的作品构成剽窃。因此，涉案《胜利之V》美术作品与被控侵权产品“俏灵蛇”的创作完成时间孰先孰后，在后作品是否实际接触或有可能接触在先作品，是判定本案争议的重要环节。
首先，关于原告主张的权利作品《胜利之V》和被控侵权产品“俏灵蛇”创作完成时间的问题。原告提交的“著作权登记证书”载明，涉案美术作品于2012年10月24日创作完成，并于2012年11月05日首次发表。结合原告提交的首饰征集活动材料、委托创作协议，以及原告于2011年11月5日在新浪微博上发表该美术作品等，上述证据相互印证，可以认定涉案美术作品《胜利之V》最迟于2011年11月5日前完成创作。被告为证明被控侵权产品“俏灵蛇”创作的完成时间早于《胜利之V》作品所提交的证据有生产订单、出货单等，生产订单共3页，最后一页加盖有生产厂家印章，但列有“俏灵蛇”产品页无加盖印章；出货单共2页，最后一页有厂家相关人员签名字样，但列有“俏灵蛇”产品页无签名，原告对其真实性不予确认。其他证据均为被告单方制作或案外人制作，无任何签章，不具有证明效力。因此，被告主张其于2012年8月16日已完成被控侵权产品“俏灵蛇”设计图案的基本定稿证据不足，本院不予采信。根据被告的陈述，包括“俏灵蛇”产品在内的十二生肖水晶吊饰于2012年12月8日在淘宝商城上架出售，另原告在诉状中也称被告于2012年12月推出涉案被控侵权产品“俏灵蛇”，因此只能认定被告在2012年12月完成了被控侵权产品“俏灵蛇”设计图案并生产、销售，没有证据证明被告在此之前已经完成了被控侵权产品“俏灵蛇”的设计图案。
其次，关于可能存在的接触问题。原告在2012年12月8日前，在新浪微博、《宝玉石周刊》上公开发表了涉案美术作品《胜利之V》。被告与原告同为广东省内的珠宝首饰业经营者，双方存在竞争关系，按经济活动中的生产经营常理，双方对于行业内的发展情况应当有基本了解，经营者会较密切地关注同行业竞争者的相关产品设计，尤其在有较多时尚因素的珠宝首饰行业，同业竞争者的互相关注度较强，可以推定，被告有接触在先完成的涉案《胜利之V》作品的可能。
最后，从被告提交的证明被控侵权产品“俏灵蛇”是其自行设计的证据看，第一，被告所提供的“俏灵蛇”的设计手稿及设计方案中“俏灵蛇”造型的转变过于突然，缺少连贯性，未能反映出创作过程；设计手稿中载明的参考素材与“俏灵蛇”造型本身缺乏联系性，与其他生肖水晶吊饰的参考素材存在巨大差异；被告对“俏灵蛇”的设计思路、设计理念、设计元素、设计灵感及独创性的说明简单且含糊，仅强调“俏灵蛇”突出水晶，缺乏合理性和说服力。第二，“俏灵蛇”造型的吊饰与其他生肖的水晶吊饰组成一套十二生肖的吊饰系列，但是“俏灵蛇”的造型与其他生肖水晶吊饰造型的风格差异较大，其他生肖水晶吊饰的造型整体风格较为形象化，除突出使用水晶外，还有较为复杂的镂空花纹设计，而“俏灵蛇”造型抽象、简单，无镂空花纹设计。第三，被告生产、销售的“俏灵蛇”产品与其提交的“俏灵蛇”设计方案亦存在差异。被告生产、销售的“俏灵蛇”产品为有两次弯折的立体感强烈的立体产品，而被告提供的设计方案“俏灵蛇”设计图为平面图，造型的立体化不明显，未突出该造型的立体感。
综上所述，被告的举证不足以证实被控侵权产品“俏灵蛇”是其自行设计创作，涉案美术作品最迟完成创作的时间是2012年11月5日，早于被告生产、销售被控侵权产品“俏灵蛇”的时间2012年12月，被告有接触涉案美术作品的可能，且被控侵权产品“俏灵蛇”与涉案《胜利之V》美术作品构成实质性相似。因此，本院认定被告生产、销售的“俏灵蛇”产品剽窃、抄袭了原告享有著作权的涉案美术作品《胜利之V》。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项之规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，被告的行为已经构成侵权，应当应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿数额的确定问题。鉴于原告和被告均未能举证证实原告实际损失或被告违法所得的利润数额，本院综合考虑涉案作品的创作美感、知名度，被告侵权行为的性质及后果，酌情认定被告承担的赔偿数额为150000元。原告主张赔偿数额超过上述部分的诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
广东省广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十七条第（五）项、第四十九条，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
（1）被告广州西黛尔首饰有限公司立即停止生产、销售侵犯原告深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司《胜利之V》美术作品著作权的涉案“俏灵蛇水晶吊饰”产品。
（2）被告广州西黛尔首饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失150000元给原告深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司。
（3）驳回原告深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，由原告深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司承担6106元，被告广州西黛尔首饰有限公司承担2694元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
上诉人西黛尔公司诉称：第一，我公司产品“俏灵蛇”与涉案作品《胜利之V》不构成实质性相似。1）原审法院仅从几何角度，单纯以弯折次数、位置、对称等来判断两者相似与否理由不充分。从作品类别看，我公司作品属于“生肖系列”中的一部分，与其他十一个生肖构成一个整体，而同泰富公司的作品是在蛇年生肖设计作品征集活动中所作的蛇年生肖设计，将我公司作品单独拆分出来与同泰富公司的作品进行对比是错误的；从设计风格看，我公司设计师是以中国年画图样为原型进行设计的，但在与水晶结合过程中出现了不协调的情况，因此设计师继续创作，最后符合了十二生肖系列“形象化”的要求；从具体设计方案看，原审法院认为“俏灵蛇”区别于其他十二生肖作品，其造型抽象、简单、无镂空花纹设计，仅以此判断“俏灵蛇”是否与其他十二生肖作品相似是不妥当的。2）以“蛇”这一动物为原型设计珠宝，不受著作权保护。“俏灵蛇”是我公司开发的生肖系列新产品，该思想和创意通过珠宝设计、生产的方式得以表达，一经上市销售即视为发表，并自动获得了著作权。3）我公司设计师对“俏灵蛇”进行了多次设计，设计手稿证实了设计师循序渐进的更改过程及设计思路的发展，并非原审法院认定的“俏灵蛇”设计手稿的造型转变过于突然。第二，关于创作时间的问题。1）我公司设计师是在2012年8月10日完成初稿，在8月16日第二稿已经基本定稿，著作权形成的日期应认定为该日。而同泰富公司征集设计的时间是在2012年8月24日，明显晚于上述时间；同泰富公司在诉状中也明确表示涉案作品最终名单揭晓于11月4日，这也是我公司最有可能接触涉案作品的最早时间，而该时间远远晚于我公司“俏灵蛇”作品的开始设计及著作权形成日期。至于设计手稿的证据效力问题，我公司设计师在创作设计图样上是否签署自己的姓名或印章属于自己的习惯，不能据此认为该证据有瑕疵。2）从珠宝行业的制作流程方面分析，定稿、出样、生产、验货、上架销售等都需要一个过程，假设我公司抄袭同泰富公司的作品，在短短一个月内完成所有过程是不可能的。3）从证据分析，本案举证责任应由同泰富公司负担，其无法举证证明我公司的过错。而我公司提交相关证据后，同泰富公司又以“部分文件没有签章”作为质疑，显然不充分。我公司十二生肖系列产品，其生产、出货等是同一批次的，生产订单一共三张，在最后一张单上签章足以证明上述三张订单上的商品是同一时间生产的。第三，关于举证期限问题。在法定举证期限内，同泰富公司有两份重要证据未提交，根据相关法律规定，除我公司同意质证外，人民法院审理时不组织质证。并且，同泰富公司提交的原稿，其中也没有签字或盖章等信息，无法证明其真实性。第四，同泰富公司无法证实我公司是否侵权，更无法证实侵权的损害后果、侵权行为情节恶劣程度、侵权人获利情况等，原审判令我公司赔偿15万元没有依据。综上，我公司请求撤销原判，驳回同泰富公司全部诉讼请求，并判令由其承担本案诉讼费。
（2）被上诉人辩称
被上诉人同泰富公司辩称：1）原判认定事实清楚，西黛尔公司完全可以通过很多媒介接触到我公司的产品，西黛尔公司的设计和我公司的设计是极其相似的，原审时有详细的讲述并做了演示。我公司的产品与西黛尔公司的产品在主体设计上完全一致。2）西黛尔公司提供的证据日期相互矛盾，且真实性难于认定，西黛尔公司对其设计灵感来源又没有作出合理的解释；涉案产品与其销售的其他生肖设计风格完全不一致，且西黛尔公司提供的设计图纸存在明显错误，设计整体上不协调，根据该设计图纸无法作出实物，是抄袭导致的错误。3）关于赔偿数额问题，我公司认为，西黛尔公司现在仍在销售涉案产品，其实体店的销售价格高于网店的销售价格，其称只有一家实体店也与其他陈述相矛盾。综上，我公司请求驳回上诉、维持原判。

2.二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明：西黛尔公司在原审答辩状中称其总公司为广州市金汇首饰有限公司。根据工商登记资料显示，广州市金汇首饰有限公司的法定代表人为李某，凯利公司的法定代表人也是李某。原审庭审时，法官询问西黛尔公司与广州市金汇首饰有限公司、凯利公司的关系时，西黛尔公司称广州市金汇首饰有限公司是其合作伙伴，凯利公司是其加工商。
二审期间，西黛尔公司提交了如下证据：证据一，外观专利证书及专利权人授权书一份，证明西黛尔公司拥有涉案首饰的外观专利权，没有侵犯同泰富公司的权利；证据二，公证书一份，公证内容是淘宝网站统计的涉案产品销售量截图，证明即使在面向全国销售的网站上“俏灵蛇”的销售量也是很少的，原判赔偿数额明显过高；证据三，凯利公司的证明，证明原审时西黛尔公司提交的生产订单的真实性。同泰富公司质证后认为：对证据一的真实性无异议，对授权书的真实性不确认。西黛尔公司拥有专利权与其是否构成本案侵权无关联性，一是因为授予外观设计权专利权是不作实质审查的，且西黛尔公司该专利申请日之前已公开销售涉案产品，导致该专利丧失新颖性，可以被宣告无效；其次，专利申请日是2013年1月22日，但是授权书的日期是2012年12月，授权时专利还未申请，不可能知道申请号还是专利号，故该授权书应当是事后编造的。对证据二的真实性没有异议，该证据显示“俏灵蛇”的销量是569件，说明西黛尔公司在原判后依然销售被诉侵权产品，且该证据只是一个网店的销量，并不能证明西黛尔公司该产品的全部销售额。对于证据三，凯利公司与西黛尔公司是关联公司，因为该公司的法定代表人与西黛尔公司自称的总公司广州市金汇首饰公司的法定代表人是同一人，故凯利公司提供的证据不能被采信。

3.二审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：本案二审争议焦点是西黛尔公司的产品“俏灵蛇”是否剽窃了同泰富公司享有著作权的作品《胜利之V》；如构成剽窃，原判赔偿数额是否适当。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项的规定，剽窃他人作品的行为属于侵犯著作权的行为。著作权法所称的剽窃是指将他人的作品或者作品的片段据为己有发表。一般而言，以或多或少变化的形式，或在或多或少的场合，将他人作品全部或部分地作为本人的作品来出示或展现的行为，均可以认定为剽窃行为。著作权人主张他人剽窃了其作品，应举证证明被控侵权人接触了其作品，且被控侵权作品与其主张权利的作品存在实质性相似。
第一，关于是否构成实质性相似的问题。将西黛尔公司的“俏灵蛇”作品与同泰富公司的《胜利之V》作品对比，两者在整体上都是一个抽象的眼镜蛇造型，主体结构均为V形，位于V形结构上部的蛇头造型及其所具有的两次弯折、向前伸出的结构均一致，蛇头上蛇眼的造型及其所处位置均一致，V形主体结构的下部不对称且呈左搭右的结构均一致。西黛尔公司的“俏灵蛇”与同泰富公司的《胜利之V》对比，虽然“俏灵蛇”在V形主体结构中心镶嵌了水晶，且在下部添加了蛇尾，但两者的基本表达已构成实质性相似。
第二，关于西黛尔公司是否接触或可能接触《胜利之V》作品的问题。（1）从时间上看，《胜利之V》作品完成时间先于“俏灵蛇”作品。同泰富公司提交的证据足以证明《胜利之V》作品于2012年10月24日创作完成，并于同年11月5日首次发表。而西黛尔公司提交的证据不足以证明“俏灵蛇”作品创作完成在前，理由如下：西黛尔公司提交的两份“俏灵蛇”作品的设计师手稿，其中第二份上标注日期为2012年8月16日，同泰富公司对该份证据的形成时间及真实性均不予确认，在该证据没有其他证据予以佐证的情况下，上述设计师手稿尚不足以证实“俏灵蛇”作品在2012年8月16日创作完成。关于西黛尔公司提交的凯利公司的2012年10月12日的生产订单（三页）及同年11月9日的出货单等证据的证明力问题：虽然二审期间西黛尔公司补充提交了三页均盖有凯利公司公章的生产订单，但西黛尔公司在原审答辩时明确陈述其总公司为广州市金汇首饰有限公司，而工商登记资料显示凯利公司的法定代表人与广州市金汇首饰有限公司的法定代表人为同一人，对此西黛尔公司未作出合理解释，故同泰富公司认为西黛尔公司与凯利公司为关联公司的抗辩意见，本院予以采信。因上述证据由西黛尔公司的关联公司凯利公司出具，上述证据又无其他证据予以佐证，故其真实性难以确定，本院对上述证据均不予采信。由此可见，西黛尔公司提交的证据不能证明“俏灵蛇”作品完成时间先于《胜利之V》作品。（2）《胜利之V》作品创作在先，同泰富公司在2012年12月8日前在新浪微博、《宝玉石周刊》上已公开发表了涉案作品《胜利之V》，西黛尔公司提供的证据不能证明“俏灵蛇”作品是其自行创作的，作为广东省内的珠宝首饰经营者，原审认定西黛尔公司有接触涉案《胜利之V》作品的可能正确。
第三，关于西黛尔公司抗辩其实施的是自己的外观设计专利问题。其二审提交的“外观设计专利证书”可证明涉案作品“俏灵蛇”即名称为“项链吊坠（开运蛇水晶）”外观设计专利申请日在2013年1月22日，该申请日晚于本案作品《胜利之V》创作完成日2012年10月24日，亦晚于本案作品首次发表日2012年11月5日，故即使西黛尔公司对被控侵权商品享有外观设计专利权，其在后申请的外观设计专利也不得与同泰富公司在申请日前取得的合法权利相冲突。故西黛尔公司该项抗辩不成立，本院不予支持。
第四，关于本案赔偿数额。在同泰富公司的实际损失和西黛尔公司的侵权获利均无法确定的情况下，原审法院依据涉案作品的创作美感、知名度及西黛尔公司侵权行为的性质、后果等酌情判令西黛尔公司赔偿同泰富公司150000元并无不妥。

4.二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人广州西黛尔首饰有限公司负担。

（七）解说
珠宝设计的知识产权保护在我国尚处于起步阶段。本案是多家媒体曾报道的“中国珠宝原创设计维权第一案”。准确而言，本案应是中国珠宝设计著作权侵权纠纷的第一例，开创了国内珠宝设计作为美术作品受著作权法保护的司法先例。在本案受理之初，关于有关原告能否就涉案珠宝设计主张著作权、涉案珠宝设计是否受著作权法保护就已存在争议。本案的审理对珠宝设计著作权保护进行了探讨。
第一，著作权保护的可能。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计属于工业产品的新设计，如果其符合专利法规定的专利条件，经授权可获得外观设计专利权。珠宝设计隶属于外观设计，在珠宝设计未与产品相结合、投入工业生产前，其本身是由线条、图形、色彩和符号等要素构成的图案。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条及第四条第（八）项之规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”；“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。外观设计兼跨产业和艺术两大领域，而且相对于其他外观设计，珠宝设计更强调艺术性和美感，故珠宝设计更易符合著作权法所规定的美术作品的构成要件，成为著作权的客体。当然，这并不意味着所有珠宝设计均受著作权法保护。根据著作权法的规定，独创性和可复制性是作品的两个基本属性，珠宝设计能否构成著作权法意义上的美术作品而受著作权法保护，主要取决于珠宝设计图案能否体现作者在美学领域的独特创造力和观念。具体到本案而言，原告主张权利的珠宝设计《胜利之V》系以简单的线条组成的抽象立体造型，表达蛇头昂扬之势，具有独创性，符合著作权法上美术作品的构成要件，故可作为美术作品，受我国著作权法保护。
如果珠宝设计仅仅是造型上具有一定的创新，但整体图案并未体现作者在美学领域的独特创造力和观念，则不具备美术作品所要求的独创性，不能作为美术作品而受到著作权法的保护。珠宝设计符合美术作品构成条件的，自创作完成时起，可自动获得著作权。如果其同时又符合专利法规定的外观设计新颖性，经申请授权可获得外观设计专利权。
第二，著作权保护的考量。
如前所述，珠宝设计可能存在著作权和外观设计专利权的双重保护。但权利主体对某一特定侵权人提起诉讼时，只可以选择主张其中一种权利。这种选择不影响在对另一特定侵权人提起诉讼时，选择主张另外一种权利。主张何种权利是权利人自定的，不由司法机关指定。权利人在特定诉讼中选择主张何种权利，应结合具体的诉求，充分考虑两种权利在保护期限、保护范围、保护力度上的不同。从保护期限上看，著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，美术作品之著作财产权的保护期限为作者终生及死后50年。外观设计专利权的保护期限为10年，自申请日起计算，且如果专利权人没有按照规定缴纳年费的，保护期限于届满时终止。从保护范围来看，外观设计专利权是一种法定垄断权，其保护范围以提交在申请材料中表示在图片或者照片中的产品的外观设计为准。著作权是一种依法自动产生的民事权利，法律未对其保护载体、保护范围设定明显界限。从保护力度来看，根据著作权法独创性原则，著作权人并不能够排斥他人独立创作出相同或类似作品，而外观设计专利法不允许对相同或近似的外观设计授予专利，外观设计专利权的垄断性大大强于著作权。因此在著作权侵权纠纷中，如被告能提交证据证实其独立创作完成被控侵权作品，则不构成侵权。在本案中，被告亦抗辩其独立创作完成涉案被控侵权作品，但其提交的证据不足以证实其抗辩意见，故法院不予采纳。
同时，著作权存在合理使用和法定许可的情况，外观设计专利权则不存在。另外，侵犯专利权的法定赔偿额在1万元以上100万元以下，侵犯著作权的法定赔偿额在50万元以下。综上，在著作权和外观设计专利权交叉保护的保护期限、保护范围内，外观设计专利权的保护力度更大，专利权侵权认定的客观性及确定性都更强，惩罚力度也更大。
第三，著作权保护的限制。
珠宝设计可同时存在著作权和外观设计专利权。著作权和外观设计专利权属于不同的权利序列，彼此各自独立，不互相依附，故珠宝设计外观设计专利权的终止，并不导致珠宝设计作为美术作品所享有的著作权的终止。然后，同一客体上外观设计专利权的终止，将对其上的著作权产生限制，著作权的行使应受到专利制度的制约。这种限制是指外观设计专利权终止后，特定产品的外观设计进入公众领域，不再受专利法保护，公众在专利权的领域内可以自由实施该外观设计，不构成著作权侵权。应当明确的是这种限制只限于外观设计专利权保护范围内，即外观设计所依托的特定产品范围内。在特定产品范围之外，珠宝设计的著作权保护不受影响。对已丧失外观设计专利权的珠宝设计的著作权限制，一方面是基于对专利法立法宗旨的考虑，另一方面是为了保护社会公众的信赖利益。专利法在保护技术成果权利人的权益的同时，亦旨在促进技术信息尽早地公之于众，进而推动科学和社会进步。另外，专利权的申请、专利权的转移、专利权的无效宣告、专利权的终止等权利产生、变动情况均需要公示。社会公众基于对专利行政部门专利公告之公示效力所享有的信赖利益理应受到法律的保护。因此，在外观设计专利权终止后，若仍允许以享有著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的外观设计，将损害到社会公众的信赖利益。
（广东省广州市越秀区人民法院　李文君）