（一）首部

1、判决书字号：
厦门市集美区人民法院（2011）集刑初字第46号判决书

2、案由：贪污罪

3、诉讼双方：
公诉机关厦门市集美区人民检察院。
被告人黄某。
辩护人马世德。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：厦门市集美区人民法院
合议庭组成人员：钟莉、洪娟娟（主审）、洪建宇
二审法院：厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：唐红宁、王诚、徐艳

6．审结时间：
一审审结时间：2011年5月19日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关起诉指控，被告人黄某作为村基层组织人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，骗取土地征用青苗补偿款共计人民币122432元，其行为应以贪污罪追究刑事责任。
辩护人提出辩护意见认为：（1）被告人黄某的行为应认定为职务侵占罪而非贪污罪；（2）应认定被告人黄某具有自首情节。

2、一审事实和证据
经审理查明，被告人黄某任厦门市集美区后溪镇岩内村第十三组组长期间，利用其协助政府从事"厦门电力进岛第一通道扩建工程"2#-5#电塔建设地上物补偿款发放工作的职务便利，于2008年11月间，以并非实际补偿对象的其亲戚黄某1、黄某2、黄某3、黄某4为领款人，填写了二份补偿款领款表，领取了该工程承建单位福建省第二电力建设公司厦门分公司（以下简称"电力公司"）转给岩内村村委会用于补偿电塔所占地块及地上物的163932元补偿款。得款后，被告人黄某将其中4万元分给岩内村党支部书记杨某（另案处理）和"电力公司"负责电塔建设补偿工作的李某（另案处理）、10200元补偿给被占地村民，其余的113732元非法占为己有。
2008年底，"电力公司"在建设4#电塔时，塔位因故移位后占用了十三组村民黄某7、黄某8的鱼塘。被告人黄某为占有该笔补偿款，于2009年3月27日以其亲戚黄某14的名义，填写了一份补偿款领款表。同年7月，被告人黄某将该笔补偿款12000元领出。之后，被告人黄某将其中的3300元分给被占地村民，其余的8700元非法占为己有。
2010年8月20日，集美区人民检察院反贪局接群众举报，通知被告人黄某到指定地点接受调查。到案后，被告人黄某拒不交代犯罪事实。2010年8月22日，经过办案人员教育，被告人黄某如实供述了其犯罪事实。案发后，其家属已代其向集美区人民检察院退出全部赃款人民币122432元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人黄某的供述证实其利用职便占有补偿款的事实。
（2）厦门市发改委复函、证人王某1、王某2、李某等人的证言证实"厦门电力进岛第一通道扩建工程"项目的性质、建设款项的来源。
（3）任职证明、工作职责说明、证人杨某、连某、黄某15的证言证实被告人黄某系受镇政府授权行使补偿款管理的职权。
（4）证人黄某2、黄某14的证言证实被告人黄某以并非实际补偿对象的他人名义为领款人领取补偿款、案发之后让二人为其包庇作假证的事实。
（5）证人黄某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、张某、黄某7、黄某8、黄某9、黄某10、黄某11、黄某12、黄某13等人的证言证实被告人黄某未按未按电塔实际占用地上物情况发放补偿款的事实。
（6）占地协议书、青苗补偿协议书证实岩内村委会与电力部门分别签订占地及青苗补偿协议，明确参照厦门市政府确定的征地补偿标准进行补偿。
（7）收款收据、现金支付审批表、款项领用表等证实被告人黄某领取补偿款的事实。

3、一审判案理由
1、关于被告人黄某的行为应认定为职务侵占罪还是贪污罪。本院认为，涉案地块是否已被征用，并非决定被告人黄某构成何罪的关键，认定其行为的性质，应视其在本案中履行的职责是否属于"协助政府从事行政管理工作"而定。根据厦门市发展改革委的复函、施工承包合同、证人王某1、王某2、李某、杨某、连某等人的证言、被告人黄某的供述，均证实厦门电力进岛第一通道扩建工程是由厦门市电业局（以下简称"电业局"）牵头的经厦门市发改委核准的旨在提高厦门岛内供电可靠性的市政工程建设项目，建设资金由业主单位"电业局"自筹，经业主单位"电业局"、承建单位"电力公司"与后溪镇政府协调，后溪镇政府作为一级行政部门，召开了协调会，承担起协助处理村民纠纷、配合工程顺利施工的行政管理职责，并为了保障该项目的顺利实施，要求岩内村两委配合电力部门做好该项目的建设工作，要求村组长做好具体的补偿款发放工作。可见，本案中被告人黄某履行补偿款发放工作的职务行为来源于镇政府的授权，其性质为"协助人民政府从事行政管理工作"。被告人黄某作为村基层组织人员，在协助镇政府从事行政管理工作中，利用职务便利，以虚构领款人的方式，骗取补偿款的行为应认定为贪污罪，而非职务侵占罪。2、被告人黄某是否具有自首情节。经查，根据侦查机关出具的情况说明、被告人黄某的供述，被告人黄某于2010年8月20日经侦查机关电话通知后到案，但其到案后拒不交代犯罪事实，后经办案人员法律政策教育之后，方于2010年8月22日如实交代主要犯罪事实，而此前侦查机关通过询问黄某2、黄某14等证人，已掌握了被告人黄某以虚列领款人的方式骗领补偿款、未按电塔实际占用地上物情况发放补偿款、以及事发以后让黄某2、黄某14为其包庇的主要犯罪事实，故，本院认为，被告人黄某虽属自动投案，但并未在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代，不符合法律规定的自首条件，不应认定为自首。

4、一审定案结论
本院认为，被告人黄某身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作中，利用职务便利，骗取公共财产共计人民币122432元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某在庭审时自愿认罪，其家属已代其退出全部赃款，对其可以酌情从轻处罚。辩护人的其他相关辩护意见理由充分，可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月。
二、暂存于厦门市集美区人民检察院的赃款人民币122432元予以没收，上缴国库。

（三）二审诉辩主张

被告人黄某及其辩护人认为：1、被告人黄某的行为应构成职务侵占罪，原判认定其构成贪污罪定性有误；2、其自动投案并如实供述自己的罪行，应认定具有自首情节。请求二审法院改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。

（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明，原判认定上诉人黄某在担任厦门市集美区后溪镇岩内村第十三组组长期间，利用其协助政府从事"厦门电力进岛第一通道扩建工程"2#-5#电塔建设地上物补偿款发放工作的职务便利，以虚构领款人的方式，骗取补偿款共计122432元的事实，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
证据与一审程序查明的证据相同。

（五）二审结果
厦门市中级人民法院认为，上诉人黄某身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作中，利用职务便利，骗取公共财产共计人民币122432元，其行为已构成贪污罪。上诉人黄某在庭审时自愿认罪，其家属已代其退出全部赃款，依法可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(六)解说
本案焦点在于村基层组织人员利用职便占有公共财产行为应如何定性，以及贪污犯罪侦破过程中自首应当如何认定的问题。下面就该两点分别展开分析。
一、本案被告人黄某的行为是构成贪污罪抑或职务侵占罪。
公诉机关起诉指控，被告人黄某作为村基层组织人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，骗取土地征用青苗补偿款共计人民币122432元，其行为应以贪污罪追究刑事责任。
辩护人提出辩护意见认为：1、涉案土地已于2007年底被政府征用过，且我国法律未明确规定村民在已被征用过的地块上耕种能够得到二次青苗补偿；2、电力部门在此次所谓"征地补偿"中，并未按照法律明确规定的程序进行，未进行法定的登记、丈量、公告等手续，只是由被告人黄某与电力部门协商了总的补偿金额，所以本案的补偿并非法律规定的征地补偿。故，被告人黄某在本案中行使的职权并非法律意义上的协助人民政府从事"土地征用补偿费用的管理"，不属于公务行为，不应认定为贪污罪，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务上的便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，应当定性为职务侵占罪。
要准确界定被告人黄某行为的性质，应当从二罪的区分，结合立法的原意，立足于本案的案情来分析。
根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。应该说，贪污罪与职务侵占罪一般情况下不难区分，主要体现在以下几点：一是犯罪主体不同，前者是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，后者的犯罪主体是公司、企业以及其他单位中除国家工作人员之外的其他人员；二是侵犯客体不同，前者侵犯的是国家工作人员职务廉洁性以及公共财产所有权，后者侵犯公司、企业或者其他单位的财物所有权；三是犯罪对象不同，前者的犯罪对象限于公共财产，后者的犯罪对象则是公司、企业或者其他单位的财产。司法实践中普通认为，准确界定犯罪对象即款项的性质对于区分二罪具有决定性意义。
由于《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）中赋予了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中具有"国家工作人员"的地位，加之现阶段村基层组织对于农村各项工作的开展发挥着不可或缺的作用，其影响涉及方方面面，使得村民委会员等村基层组织人员利用职务便利占有公私财产的行为是定性为贪污罪还是职务侵占罪具备了可以探讨的价值，一般认为，村基层组织人员利用职务便利侵占公共财产的，定性为贪污罪；侵占村集体财产的，定性为职务侵占罪。《解释》明确了村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费用的管理事务中具有国家工作人员的身份，具备贪污罪主体要件的要求，这一点在许多案例中已有体现。但仔细分析不难发现，本案具有其特殊性，即涉案地块确已被征用过，这是否会影响这笔款项（即犯罪对象）的性质，并进而影响对被告人黄某行为性质的认定呢？辩护人无疑抓住这一点大做文章。合议庭经过审理后认为，本案是否属于二次征用，是民法上的问题，在我国民法对该问题并未明确的情况下，纠结于该笔款项的性质不仅有违化繁为简的办案原则，对于案件的处理更是实在无益且非必需。款项的性质固然在许多案件中对于准确界定二罪具有重要意义，但要区分村基层组织人员利用职便占有公私财物的行为构成何罪，关键在于视其行为是否属协助政府从事行政管理工作而定。经查，厦门电力进岛第一通道扩建工程是由厦门市发改委核准的市政工程建设项目，建设资金由业主单位"电业局"自筹，在项目建设之前，业主单位"电业局"、承建单位"电力公司"为了顺利开展村民工作，经过与后溪镇政府协调，后溪镇政府作为一级行政部门，通过召开了协调会，承担起协助处理村民纠纷、配合工程顺利施工的行政管理职责，并为了保障该项目的顺利实施，要求岩内村两委配合电力部门做好该项目的建设工作，要求村组长做好具体的补偿款发放工作。由此可见，被告人黄某履行补偿款发放工作的职务行为来源于镇政府的授权，其性质为"协助人民政府从事行政管理工作"。所以，被告人黄某作为村基层组织人员，在协助镇政府从事行政管理工作中，利用职务便利，以虚构领款人的方式，骗取补偿款的行为应认定为贪污罪，而非职务侵占罪。
另，《最高人民法院关于村民小组组长利用职务上的便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》是在《解释》尚未出台，针对村民小组长职务犯罪问题无法可依的情况下，在1999年由最高人民法院审判委员会讨论通过的权宜之计，在《解释》出台之后，应视为该批复已废止，且从法律效力来看，《解释》是立法解释，效力等同于立法，亦远远高于批复。故，对被告人黄某行为性质的认定不能简单地用该批复对号入座。
二、被告人黄某是否具备自首情节。
辩护人提出，被告人黄某在接到侦查机关电话通知后到案，且在到案后第一份笔录即如实供述，应认定为自首并给予减轻处罚。
从在案证据看，2010年8月20日，集美区人民检察院反贪局接群众举报，通知被告人黄某到指定地点接受调查，当日，黄某到案，但其抱有侥幸心理，拒不交代犯罪事实。2010年8月22日，在办案人员反复的法律政策教育下，被告人黄某如实供述了其犯罪事实。
考察自首制度设立的初衷，应在于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，及时侦破和审理案件，以达到预防和打击犯罪、节约司法成本和诉讼资源。所以，刑法明确了自首必须具备二个要件：一是自动投案，即归案的自主性；二是如实供述，即接受司法机关处置的自愿性。在《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以上简称《意见》）出台之前，被告人到案后的第一份笔录是否如实供述，对于司法实践中认定自首具有较大的参考价值。但该种认定赋予了侦查机关过大的权力，可能造成诱供、徇私等问题，且可能导致司法机关在认定是否具备自首情节时过于机械和僵化。《意见》的出台对于犯罪嫌疑人如实供述的时间点予以了明确，即第二条第三款规定的"犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。"该规定提出了自首二要件之一的"如实供述"的时间点应当在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，不仅把握了自首的立法本质，也具有较强的可操作性。
本案侦查机关在接到群众举报之后通知被告人黄某到案，虽然被告人黄某到案之初拒不如实交代，但侦查机关通过询问黄某2、黄某14等证人，已掌握了被告人黄某以虚列领款人的方式骗领补偿款、未按电塔实际占用地上物情况发放补偿款、以及事发以后让黄某2、黄某14为其包庇的主要犯罪事实，在这种情况下，被告人黄某始作如实交代，可见，被告人黄某虽属自动投案，但其投案时主观上并不具备接受司法机关处置的自愿性，不符合法律规定的自首条件，不应认定为自首。
（洪娟娟）