（一）首部

1.判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第S3800号民事判决书。

2.案由：金融借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：花旗银行（中国）有限公司。
法定代表人：欧某，该公司董事长。
委托代理人：关峰、朱嘉寅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被告：樱达生活电器（中山）有限公司。
法定代表人：李某。
被告：广东樱达电气有限公司。
法定代表人：李某。
被告：李某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾权；代理审判员：尹伟；人民陪审员：华文东。

6.审结时间：2014年12月15日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告花旗银行（中国）有限公司（以下简称花旗银行）诉称：2012年6月20日，花旗银行与樱达生活电器（中山）有限公司（以下简称樱达生活公司）签订“衍生交易主协议”及其附件，约定双方按照“衍生交易主协议”的规定进行场外衍生品交易。2012年6月20日，广东樱达电气有限公司（以下简称樱达电气公司）、李某分别向原告出具“保证函”，承诺对樱达生活公司在“衍生交易主协议”项下或樱达生活公司依照“衍生交易主协议”向原告承担的全部债务承担连带保证责任。2014年2月10日，花旗银行与樱达生活公司确认分别在2014年10月27日、2014年11月25日、2014年12月23日、2015年1月26日及2015年2月12日五个结算日进行人民币兑换美元远期外汇交易。
自2014年3月14日起，樱达生活公司负责人去向不明、厂区停产，案外人花旗银行（中国）有限公司广州分行于2014年3月18日向樱达生活公司宣布其与樱达生活公司签订的融资协议项下的全部贷款立即到期。同日，花旗银行根据“衍生交易主协议”的约定向樱达生活公司发出保证金通知，要求樱达生活公司立即交付所需保证金并签订账户质押协议，但樱达生活公司未予交付。
2014年3月19日，花旗银行向樱达生活公司发出提前终止通知，指定2014年3月20日为所有未完成交易的提前终止日。花旗银行根据“衍生交易主协议”的相关规定计算出提前终止款项，并于2014年3月24日通知樱达生活公司在2014年3月27日前向其支付，但樱达生活公司未予履行。花旗银行遂诉诸法院，请求判令：（1）樱达生活公司偿还提前终止款项人民币4184550元以及至实际清偿之日止的利息（暂算至2014年8月31日的利息为人民币125815.47元，利率按合同约定计）；（2）樱达生活公司支付原告律师费人民币25万元；（3）樱达电气公司、李某对樱达生活公司的上述全部债务承担连带清偿责任；（4）三被告承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。

2.被告辩称
被告樱达生活公司、樱达电气公司、李某均未到庭应诉。

（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2012年6月20日，原告与被告樱达生活公司签订“衍生交易主协议”及其附件，约定双方按照“衍生交易主协议”的规定进行场外衍生品交易，各方应按交易确认书的规定进行各项付款和交付。“衍生交易主协议”第4.1.5条规定，如果被告樱达生活公司有任何与借款有关的债务到期未偿或被宣布提前到期的，则构成“衍生交易主协议”下的终止事件。同时，“衍生交易主协议”第4.2.6（i）条规定，如果原告在任何时候判断存在风险敞口的，有权向被告樱达生活公司发送保证金通知，要求被告樱达生活公司在规定的时间内向指定账户交付担保品并签署相关的质押协议。如被告樱达生活公司未能履行上述义务的，同样构成“衍生交易主协议”下的终止事件。“衍生交易主协议”第5条约定，如果因为一个终止事件而导致发生提前终止日，提前终止款项应由指定提前终止日的一方在提前终止日或在提前终止日之后合理可行的最短时间内决定。被告樱达生活公司须在提前终止款项通知发出之日后的第三个营业日向原告支付该笔款项。如被告樱达生活公司未能如期支付，原告有权要求被告樱达生活公司支付从相关提前终止日起至实际付款日期间的利息。同时，被告樱达生活公司应补偿原告因执行和保障本协议下的权利而发生的合理开支（包括律师费在内）。
2012年6月20日，被告樱达电气公司、李某分别向原告出具“保证函”，承诺对被告樱达生活公司在“衍生交易主协议”项下或被告樱达生活公司依照“衍生交易主协议”向原告支付的全部债务承担连带保证责任。
“衍生交易主协议”签订以后，原告与被告樱达生活公司于2014年2月10日达成了结算日分别为2014年10月27日、2014年11月25日、2014年12月23日、2015年1月26日及2015年2月12日的人民币兑换美元远期外汇交易。每笔交易均以被告樱达生活公司以6.0630的远期汇率出售美金450万元。
自2014年3月14日，被告樱达生活公司负责人去向不明、厂区停产，因此花旗银行（中国）有限公司广州分行于2014年3月18日向被告樱达生活公司宣布其与被告樱达生活公司签订的融资协议项下的全部贷款立即到期。同时，2014年3月18日，原告根据“衍生交易主协议”的约定向被告樱达生活公司发出保证金通知，要求被告樱达生活公司立即交付所需保证金并签订账户质押协议，但是被告樱达生活公司未交付原告要求的保证金款项及签订相关的质押协议。鉴于上述情形均构成了“衍生交易主协议”下的终止事件，原告于2014年3月19日向被告樱达生活公司发出提前终止通知，指定2014年3月20日为提前终止所有未完成交易的提前终止日。原告根据“衍生交易主协议”的相关规定计算了关于提前终止日的提前终止款项，并于2014年3月24日通知被告樱达生活公司于2014年3月27日前向原告支付提前终止款项人民币4184550元。然而，被告樱达生活公司至今尚未履行其付款义务，故原告诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
（1）“衍生交易主协议”及其附件；
（2）“保证函”；
（3）交易确认书；
（4）融资提前到期通知书；
（5）保证金通知及传真；
（6）提前终止通知；
（7）提前终止款项通知；
（8）提前终止款项的利息计算清单；
（9）法律服务协议及律师费发票。

（四）判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：花旗银行与樱达生活公司签订的“衍生交易主协议”及其附件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。现花旗银行已按约履行义务，而樱达生活公司的行为均构成了“衍生交易主协议”下的终止事件，花旗银行根据“衍生交易主协议”的约定确定提前终止日并要求偿还提前终止款项、支付相应利息以及律师费，具有事实和法律依据。对于樱达生活公司应当承担的提前终止款项数额，本院认为应以本案系争被终止掉期交易所体现的公允市场价值为准则来进行计算。同时，根据金融衍生品交易惯例，在系争5笔汇率掉期终止款项进行计算的过程中，花旗银行为系争被终止交易而安排的相关对冲风险交易所产生的合理损失也应当作为计算依据，花旗银行计算的提前终止款项金额准确，应予支持。樱达电气公司、李某作为连带保证人，依法应当对樱达生活公司的前述债务承担连带清偿责任。

（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
（1）被告樱达生活电器（中山）有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告花旗银行（中国）有限公司提前终止款项人民币4184550元；
（2）被告樱达生活电器（中山）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告花旗银行（中国）有限公司自2014年3月20日起至实际清偿之日止的利息（以提前终止款项人民币4184550元为基数，利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；
（3）被告樱达生活电器（中山）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告花旗银行（中国）有限公司律师费人民币25万元；
（4）被告广东樱达电气有限公司、李某对被告樱达生活电器（中山）有限公司上述第一至三项付款义务承担连带清偿责任，若被告广东樱达电气有限公司、李某履行担保责任后，有权向被告樱达生活电器（中山）有限公司追偿。

（六）解说
本案是一起由汇率掉期交易引发的金融衍生品纠纷案，案件焦点在于，汇率掉期交易提前终止的情形下对损失赔偿范围的认定及提前终止款项公允市场价值的计算问题。
1.汇率掉期交易的基本结构及交易规则
（1）汇率掉期交易的基本结构。
掉期属于场外金融衍生品交易的一种，其既是一种金融交易行为，也可被视作交易方就金融交易行为所达成的合约。从金融交易行为角度看，掉期即指现金流支付义务的互换参见[英]格伦·阿诺德：《金融市场和机构———实践视角》江春译，524页，武汉，武汉大学出版社，2014。；从合约角度看，掉期指两个或两个以上的当事人按照商定的条件在约定的时间内交换一系列现金流的合约。参见陈善昂主编：《金融市场学》，2版，168页，长春，东北财经大学出版社，2012。在掉期业务中，一般由交易商（通常为金融机构）充当中介或第三方将掉期交易建立起来，或者为掉期交易组建一个场外二级市场参见[美]安东尼·桑德斯、玛西娅·米伦·科尼特：《金融风险管理》，王中华、陆军译，347页，北京，人民邮电出版社，2012。，交易商根据整体交易策略分别与两方或者多方客户进行数个独立的掉期交易。
本案所涉的汇率掉期为掉期交易的一种常见形式，即将不同货币所代表的现金流进行互换。具体而言，樱达生活公司与花旗银行达成了结算日分别为2014年10月27日、2014年11月25日、2014年12月23日、2015年1月26日及2015年2月12日的人民币兑换美元远期外汇交易，樱达生活公司将分别于每个结算日向花旗银行出售4500000美元，并以6.0630的固定远期汇率从花旗银行买入27283500元人民币。通过上述交易安排，交易双方互换了人民币与美金所对应的现金流，若结算日美元兑换人民币即期汇率高于6.0630，则在该交易中花旗银行受益；反之，樱达生活公司受益。
（2）汇率掉期交易的交易规则溯源。
国际掉期与衍生工具协会（ISDA）推出的ISDA主协议及其相关附件被视为国际衍生品交易的通用文本，其所确立的单一协议制度、履约保障制度、净额结算制度等相关规则作为国际惯例，在维护国际金融衍生品市场稳定运行方面发挥了重要作用。随着我国金融衍生品市场的不断开放，衍生品交易规则亦逐步与国际规则相融合。中国银行间市场交易商协会于2007年10月发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（NAFMII 2007版）。在经历了2008年国际金融危机后，该协会进一步借鉴了ISDA主协议的相关规则，于2009年推出了NAFMII2009版，其内容和ISDA主协议高度融合。作为我国银行间衍生品交易的通行文本，NAFMII也为非银行间市场参与者在从事金融衍生品交易时所广泛适用。可以说NAFMII已成为我国金融衍生品交易的行业通行规则。
2.汇率掉期交易中违约损失范围的界定
（1）提前终止款项的法律性质。
汇率掉期交易属于双方在确定的交易时段内进行的货币互换交易，其债务的给付总量依赖于时间因素，因此从合同类型上看，汇率掉期交易合同属于继续性合同，其效力不溯及既往，仅作用于未来。参见高富平主编：《民法学》，502页，北京，法律出版社，2006。同时，我国合同法并未将继续性合同终止与一时性合同解除相区分，而是把继续性合同终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除。参见崔建远：《合同法总论》（中卷），565页，北京，中国人民大学出版社，2012。因此，汇率掉期交易中交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于我国合同法下继续性合同的约定解除，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是交易非违约方因交易的提前解除而遭受之损失。根据ISDA主协议及NAFMII的相关规定，违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分ISDA 2002 Master Agreement 6e（i）；NAFMII主协议（2009版）第九条第二款第（二）项。，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，对此实践中并无太大争议，关键在于如何认定终止款项的范围，特别是关于该部分款项是否应包括未到结算期之交易的盈亏净额存在较大争议。
（2）计算提前终止款项范围的考量依据。
根据ISDA主协议及NAFMII的规定，终止款项包括所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额ISDA 2002 Master Agreement 6e（i）；NAFMII主协议（2009版）第九条第二款第（二）项。，可见，站在衍生品交易国际规则及行业惯例的角度，交易提前终止后依然要兑现未来的全部盈亏。但在我国台湾地区“宝来证券案”中，法官从传统民商法理念出发恰恰得出了相反的观点，认为：“若主张仍可请求未届至之各期净额，将使契约形式上虽终止，但无退场机制，仍要求系争商品之投资人之被上诉人赔偿未到期部分之各期净额，将使解约或终止契约之约定形同具文而无意义……”我国台湾地区“最高法院”民事判决九十七年度台上字第二五四三号。有学者将上述争议的根源归结为“传统民商法理论尚不适应金融衍生交易市场的发展”刘燕、楼建波：《金融衍生交易法律问题的五个层次———以衍生品合约为中心的分析框架》，载《涉外资银行审判实务与前沿》，页，北京，法律出版社，。。
笔者认为，对提前终止款项范围的司法审查应以本土化规则为基础，同时需兼具国际化视野并遵循金融交易的自身特性。我国合同法下损失认定范围包括实际损失与可得利益损失两部分，同时通过可预见性规则对可得利益的范围加以限定。具体而言，若交易未被提前终止，所有经过双方交易确认书确认的交易都会在结算日进行净额结算，因此在交易提前终止的情况下，未到结算期的交易净额属于我国合同法下的可得利益应无异议，问题的关键在于这部分可得利益是否受到可预见性规则的阻却。笔者认为，基于对金融衍生品交易国际惯例的尊重以及该类交易自身特性的遵循，应当在一定程度上弱化可预见性规则在金融衍生品交易中的适用，但同时应注重投资者与金融机构间的利益平衡。
1）对金融衍生品交易国际惯例的尊重。
虽然场外衍生品交易并非标准化交易，交易参与方可以进行一对一的个性化交易设计参见陶修明：《场外交易法律风险的规避与防范》，载《中国期货》，2013（3）。，但衍生品交易结构精巧、关系复杂，普通交易参与者并不具备制订交易条款的能力，而ISDA主协议与NAFMII的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议与NAFMII的相关规定，则应当认为交易各参与方对合约中所列违约责任的承担具有预期。
2）对金融衍生品交易自身特性的遵循。
金融衍生品交易本身具有虚拟性、杠杆性、高风险性等特征，“当前订约、未来履行”是该类交易的基本形态。参见刘燕、楼建波：《金融衍生交易的法律解释———以合同为中心》，载《法学研究》，2012（1）。虽然交易双方在缔约时无法确定合约下的盈亏，但缔约的内容恰恰体现了缔约方对标的物未来走向的预期，因此，不论这种预期是否与最终标的物的走向一致，至少在缔约时每一笔预期交易都是金融衍生品交易整体合约目的的组成部分，所有经确认的预期交易也都在交易参与方的考量范围之内。
3）投资者与金融机构间的利益平衡。
虽然对金融衍生品交易国际惯例和自身特性的遵循会在一定程度上淡化可预见性规则的适用，但实践中衍生品交易合同版本基本上由金融机构提供，加之信息不对称等因素，金融机构在合同缔约过程中处于优势地位，因此，从平衡保护投资者与金融机构利益的角度出发，金融机构应当履行信息披露及风险提示义务司法实践中，金融机构应当提供材料证明客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险、该笔交易具有真实的交易目的或目标以及对最差可能情况具有足够的承受能力。参见符望、范黎红：《场外金融衍生品交易中金融机构的信息披露和风险揭示义务》，载《法律适用》，2014（9）。，使投资者充分了解金融衍生品交易的特性及风险。若金融机构未履行信息披露或风险提示义务，则会导致缺乏经验的投资者无法合理预见到金融衍生品交易的相关风险及违约后所需承担的法律后果。
3.提前终止款项的具体计算
（1）提前终止款项计算方法的模式借鉴。
在金融衍生品交易实践中，对被终止交易公允市场价值的量化一直以来都是交易参与者重点关注的内容，提前终止款项的公允市场价值的计算方法将直接影响到交易各方的最终盈亏。ISDA主协议作为全球场外衍生交易领域使用最为广泛的标准协议文本，一直以来都在不断改进和完善提前终止款项金额计算的相关条款，在其各时期的文本中，先后出现了损失法、市场报价法和终止结算法等计算方式。
1）损失法。
损失法即根据诚实信用原则计算出因交易提前终止而使非违约方遭受的全部损失，包括本应从交易中获得但却因交易提前终止而无法获得的收益、计算方因筹集交易资金所额外付出的成本、在相关对冲交易中的额外损失等。赵勤智：《场外衍生交易主协议提前终止金融计算问题研究》，载《金融理论与实践》，2010（3）。损失法理论上能最真实地反映提前终止款项的公允价值，但1992年版ISDA主协议只是对损失范围作出了原则界定，对具体计算过程中所参照的数据模型等缺乏规定，计算过程中人为主观因素较强，在实践中缺乏可操作性。
2）市场报价法。
市场报价法是指计算方从市场上的参考造市商处获取对被终止交易的报价（即参考造市商拟与计算方进行一个与被终止交易类似的替代交易时所愿意付出或要求取得的金额，参考造市商提出报价前通常会先对交易进行估值）。②市场报价法摒弃了损失法繁杂的公式估值，通过市场估值的方式迅速便捷地确定提前终止款项。但市场报价法受惠于市场的同时也受限于市场，其仅能适用于相对简单且流动性较强的衍生交易；同时市场交易条件的波动也会影响市场报价的真实和公允。
3）终止款项法/替代交易法。
2002年版ISDA主协议在对市场报价法和损失法进行吸收和改进的基础上，提出了终止款项法（各版本NAFMII主协议中均采用了替代交易法的表述）。终止款项法即通过替换或取得与被终止交易主要交易条款相同的经济效果，得出被终止交易的公允市场价值。③终止款项法兼顾损失法与市场报价法的优势，借助市场获取各种计算数据和模型，克服了损失法由于规定简单而易使计算流于随意的缺点，补充了有关计算的指导原则和要求，使计算过程更加规范。终止款项法要求终止净额计算方依据一个或多个第三方提供的有关替代交易的报价；一个或多个第三方提供的相关市场数据的资料，包括但不限于相关利率、价格、收益率、收益率曲线、波动性、利差、相关性以及相关市场的其他市场数据；源于内部的（包括源于计算方的任何关联公司）资料，但该资料应是计算方在评估同类交易的日常商务过程中使用的同类资料。ISDA 2002 Master Agreement 14 “close-outamount”（i）（ii）（iii）。NAFIMII主协议（2009年版）结合2008年国际金融危机的经验教训和中国市场的实际需求对NAFIMII主协议（2007年版）中的相关制度进行了进一步的完善，其中重要的一项内容即是改进被终止交易公允价值计算机制，摒弃了常用但存在明显缺陷的亏损法，完善了替代交易法和市场报价法有关安排，在给予交易双方灵活选择的同时，更加兼顾了计算的公平性和商业合理性。中国银行间市场交易商协会秘书处：《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》文本答记者问，见http://www.nafmii.org.cn/ztbd/nafmiizxyfb/201204/t2XXXXXX1_10765.html，访问日期：2015-02-06。值得注意的是，终止款项/替代交易法实质上也只是指出了一种较为具体的计算思路，ISDA主协议和NAFIMII并未也无法提供一个放之四海而皆准的“计算工具”，具体交易下的终止款项计算是否公允仍需要根据具体情况以诚实信用原则和商业合理性原则为基础进行个案判断。
（2）本案提前终止款项具体金额的计算方法。
本案花旗银行根据终止款项法/替代交易法，通过将各未到期之所有原始交易提前至提前终止结算日（2014年3月24日）进行交割，同时在提前终止日（2014年3月20日）安排反向对冲交易进行平盘轧差，通过将樱达生活公司在平盘交易中应付的人民币款项减去提前交割交易中应收的人民币款项，计算出樱达生活公司应当支付的提前终止款项。本案的焦点问题即在于上述提前交割交易行为及平盘损失应如何认定，所得的提前终止款项是否符合市场公允价值。
1）提前交割行为及反向平盘损失的认定。
花旗银行通过安排反向交易进行提前交割实质上是采取了ISDA主协议中终结款项法/替代交易法的计算思路，将所有未完成交易提前至终止结算日进行，通过对掉期点的计算拟制出所有未完成交易在提前终止结算日所适用的远期汇率，旨在取得与原始交易相同的经济效果。同时，通过反向交易，花旗银行将提前终止款项从原始交易下的可得利益转化为反向交易下的现实损失，基于樱达生活公司本身属于具备一定交易经验的成熟客户且“衍生品交易主协议”对违约情形下的交易提前终止事项有明确约定，花旗银行亦尽到了信息披露和风险告知义务，故樱达生活公司理应预见到交易提前终止会引发上述反向平盘损失。
2）提前终止结算日的确定。
根据“衍生交易主协议”的规定，花旗银行应在提前终止日之后合理可行的最短时间内决定提前终止款项，本案中花旗银行于2014年3月19日发出提前终止通知，并指定2014年3月20日为提前终止日。将3月20日后的第二个工作日2014年3月24日（3月21日、3月22日为周末）确定为提前终止交易的结算日并计算得出了提前终止款项。该提前终止结算日的确定符合双方协议中关于“提前终止日之后合理可行的最短时间”的约定，亦符合商业合理性原则。
3）提前交割交易适用汇率的选择。
本案花旗银行通过将原来约定的远期汇率减去剩余期限的掉期点得出了提前掉期交易所适用的汇率，而依照花旗银行计算模型得出的掉期点恰好落在两个独立第三方机构同时期公布的掉期点数据之间。该结果说明花旗银行对掉期点的计算及提前交割交易适用汇率的选择过程符合终止款项法/替代交易法中关于“依据一个或多个第三方提供的相关市场数据资料”的要求；同时也印证了花旗银行依照自身数据模型并综合考虑交易金额所计算出的掉期点符合商业合理性原则，其计算结果属于市场公允价值，故法院予以支持。
（上海市浦东新区人民法院　顾权　顾天翔）